Mois : mai 2017

Un pacte Dutreil : pour quoi faire ?

Si vous êtes chef d’entreprise, vous avez assurément dû d’ores et déjà vous questionner sur la pérennisation de votre structure professionnelle ainsi que la question de sa reprise. 
Dans le cas où vous souhaiteriez la transmettre gratuitement à l’un de vos proches, sachez que le mécanisme du pacte Dutreil offre un cadre juridique et fiscal particulièrement avantageux sous réserve d’être anticipé suffisamment tôt. 
Premier bulletin d’une série consacrée à ce dispositif encore trop méconnu !

UN PACTE DUTREIL POUR FAVORISER LA TRANSMISSION 

Un outil pour transmettre son entreprise ou sa valeur

Pouvant porter indifféremment sur une entreprise individuelle ou des titres de société, bien que les conditions à respecter seront alors différentes, un pacte Dutreil pourra être envisagé dès lors que :

• le chef d’entreprise projette de procéder à la donation de sa structure professionnelle ;
• ou qu’il planifie une revente à moyen terme de ses titres et souhaite anticiper la répartition du prix de vente entre un ou plusieurs donataires. 

Notons que les associés non dirigeants peuvent parfaitement aussi faire profiter leurs propres donataires des effets d’un tel pacte. 

Un outil pour transmettre dans des conditions fiscalement avantageuses

La mise en œuvre d’un pacte Dutreil permet une exonération d’au moins 75% de la valeur de l’entreprise ou de ses titres pour le calcul des droits de donation.

Plus avantageux encore, la donation, et donc cet abattement, peut ne porter que sur la valeur de la nue-propriété des titres lorsque la donation est faite en démembrement de propriété, ou encore bénéficier d’un abattement supplémen-taire de 50% lorsque la donation de l’entreprise ou de ses titres est faite en pleine propriété.

Ainsi, un pacte Dutreil pourra permettre une économie effective de l’ordre de 87,5% des droits de donation.

UN PACTE DUTREIL POUR ENCADRER LA TRANSMISSION

Des engagements de conservation permettant de stabiliser l’entreprise 

S’il s’agit d’une société, la transmission doit porter sur au moins 34% de ses titres et ceux-ci doivent faire l’objet de deux types d’engagements de conservation : 

Sauf cas où il peut être réputé acquis : un engagement collectif, entre le donateur et au moins un autre associé, d’une durée d’au moins 2 ans et devant être en cours au moment de la transmission ;
Autant d’engagements individuels que de donataires d’une durée de 4 ans à compter de l’expiration de l’engagement collectif.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, chaque donataire doit s’engager à la conserver pendant une durée de 4 ans à compter de la transmission.

La présence obligatoire du dirigeant pendant la durée du pacte 

S’il s’agit d’une société, l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des donataires doit effectivement exercer dans celle-ci son activité professionnelle principale (société à l’IR) ou une fonction de direction (société à l’IS) pendant la durée dudit engagement ainsi que les 3 années qui suivent la transmission.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, l’un des donataires doit effectivement poursuivre l’exploitation pendant les 3 années qui suivent la transmission.

Dans un cas comme dans l’autre, le dispositif Dutreil permet donc au chef d’entreprise donateur de faire respecter ses volontés sauf à ce que ses donataires perdent l’avantage fiscal dont ils ont bénéficié en application du pacte…

Pour mémoire

Sommairement, seules les sociétés patrimoniales (type SCI) ne sont pas éligibles au pacte Dutreil. Cependant, les holdings peuvent en bénéficier sous conditions.

Bon à savoir

Bien que la loi n’ait pas expressément prévu cette hypothèse, l’administration fiscale admet que l’activité de loueur en meublé soit éligible à la conclusion d’un pacte Dutreil.
Toutefois, nous considérons que cette tolérance ne peut être utilement retenue qu’en présence de contribuables bénéficiant de la qualité de loueurs en meublé professionnels. 

IMPORTANT

Professionnels du droit, sachez qu’il vient d’être jugé que vous commettez une faute engageant votre responsabilité si vous omettez d’informer vos clients « de la possibilité pour (eux) de bénéficier de l’exonération prévue par (le dispositif Dutreil) » quand bien même cela ne relèverait pas de « la question précise qui (vous est) posée » (CA Paris, 25 avril 2017, n° 15/13799).

A-t-on intérêt à réaliser un investissement « monument historique » en 2017 ?

Cette question, d’ores et déjà redondante dans le cadre de cette année de transition avant la mise en œuvre du prélèvement à la source de l’impôt au 1er janvier 2018, se pose de façon plus prégnante que jamais suite aux annonces de report de cette réforme par le nouveau Président de la République.
Celle-ci mérite pourtant une réponse claire : oui, et ce afin d’être précisément paré à toute éventualité.

INVESTIR POUR ANTICIPER LA REMISE EN CAUSE OU LE REPORT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE

Une éventualité à préparer dès que possible…

Devenir propriétaire d’un monument historique en vue de sa restauration peut, du fait de la rareté des fonciers éligibles, nécessiter un certain délai pour trouver une opération correspondant à ses attentes. Par ailleurs, la question des délais nécessaires à l’obtention des financements requis ne doit pas être négligée dans la détermination du rétroplanning de l’opération.

C’est pourquoi un tel projet doit s’anticiper suffisamment tôt pour être correctement préparé.

…pour être prêt à réagir sans délai en cas de besoin

Dans le cas où l’instauration du prélèvement à la source de l’IR serait reportée ou annulée, l’investisseur redeviendrait redevable d’un impôt sur le revenu correspondant à l’ensemble de ses revenus de l’année.

Ainsi, seuls ceux ayant accompli toutes les démarches nécessaires pour devenir propriétaire d’un monument historique auront la possibilité de décaisser, avant le 31 décembre, un montant de travaux permettant de diminuer leur revenu global et donc le montant de leur IR dans les conditions habituelles.

INVESTIR POUR TIRER PROFIT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE EN CAS DE MISE EN ŒUVRE EN 2018

D’un constat technique…

La mise en œuvre du prélèvement à la source consistera à prélever tous les mois, dès janvier 2018, une somme correspondant au montant prévisible de l’IR dû au titre de cette année tel qu’il résultera de son montant calculé en 2017 sur les revenus de l’année 2016.

Or, la loi prévoit que des démarches pourront être entreprises dans le cas où le contribuable estime que son revenu global sera moindre par-rapport à celui ayant servi de référence pour le calcul du taux qui lui est appliqué.

…vers un avantage immédiat offert aux investissements MH

Ainsi, un investisseur qui acquittera des dépenses de travaux dès janvier 2018 pourra diminuer voire annuler immédiatement les prélèvements d’IR dont il fait l’objet.

Il s’agit toutefois d’une hypothèse nécessitant la réunion de certaines conditions avant le 1er janvier 2018 afin de pouvoir pleinement bénéficier de ce mécanisme, et au nombre desquelles 1/ que l’investisseur soit propriétaire de son lot et 2/ qu’il ait obtenu un accord de financement pour les travaux le cas échéant.

Quand saurons-nous si le prélèvement à la source de l’IR sera effectivement maintenu ?

Au-delà des annonces politiques, retenons que seul le parlement pourra revenir sur cette réforme et, qu’à défaut, celle-ci entrera bien en vigueur au 1er janvier 2018.

Aussi, faute de collectif budgétaire prévu cet été, cette question devra être résolue par les lois de finances de fin d’année.

Ce ne sera donc qu’à l’occasion du dépôt, classiquement à l’automne, de ce(s) projet(s) de loi sur le bureau de l’Assemblée Nationale que nous aurons les premiers éléments d’information tangibles quant au futur de cette réforme ainsi que ses éventuelles modalités de report le cas échéant. En toutes hypothèses, et notamment en fonction la majorité parlementaire sur laquelle pourra s’appuyer le nouveau gouvernement, rien ne sera cependant définitif avant la seconde quinzaine de décembre 2017.

Lotissement : le recours à l’architecte est obligatoire pour l’aménagement des terrains de plus de 2 500 m2

Le décret n° 2017-252 du 27 février 2017 relatif à l’établissement du projet architectural, paysager et environnemental d’un lotissement, impose désormais de recourir à un architecte en vue du dépôt d’un permis d’aménager portant sur un lotissement de plus de 2 500 m². Une note technique¹ du 5 avril 2017 en précise les conditions d’application. L’objectif de cette mesure est d’améliorer la qualité architecturale des lotissements ainsi que leur insertion harmonieuse dans le milieu environnant. 

Le recours obligatoire à l’architecte pour l’aménagement des terrains > 2 500 m2

Une obligation issue de la loi « CAP »

La loi « CAP » du 7 juillet 2016² instaure un nouvel article L. 441-4 du code de l’urbanisme, disposant que :

« La demande de permis d’aménager concernant un lotissement ne peut être instruite que si la personne qui désire entreprendre des travaux soumis à une autorisation a fait appel aux compétences [d’un architecte] pour établir le projet architectural, paysager et environnemental (…) [des] lotissements de surface de terrain à aménager supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat (…)  ».

Ce seuil d’application a été précisé par le décret du 27 février 2017. 

Un seuil fixé à 2 500 m2

Pour établir le nouveau seuil, le décret n° 2017-252 du 27 février 2017  crée l’article R. 441-4-2 du code de l’urbanisme, en vigueur depuis le 1^er mai 2017, ainsi libellé : 

« Le seuil mentionné à l’article L. 441-4 [du code de l’urbanisme] est fixé à deux mille cinq cents mètres carrés ».

Dans une note technique¹ du ministère du logement et de l’habitat durable du 5 avril 2017, le champ d’application temporel et matériel de cette nouvelle obligation a utilement été précisé.

Précisions concernant les lotissements autorisés dans le cadre de la législation antérieure

Une obligation limitée aux projets nouveaux

La note technique du 5 avril 2017 précise en effet que : 

– les dispositions susvisées ne s’appliquent qu’aux demandes de permis d’aménager déposées à compter du 1^er mai 2017 et non à celles obtenues à cette date mais déposées antérieurement ;

– sont exclues du champ d’application de ces dispositions les demandes de modifications non substantielles³ des lotissements dont le permis d’aménager a été délivré avant le 1^er mai 2017.

Sous réserve de modifications substantielles 

A l’inverse, cette note rappelle qu’un permis modificatif pourrait être requalifié en nouvelle demande, entraînant le recours obligatoire à un architecte, en cas de modifications substantielles³ dont la note énumère les principales illustrations* :

– changement d’affectation du lotissement ;

-augmentation importante de sa surface de plancher ;

–extension du périmètre du lotissement portant la surface de terrain à aménager à plus de 2 500 m². 

Compléments & Précisions

¹ Une note technique a une valeur juridique essentiellement informative.

² Loi n°2016-925 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

³ Ces modifications substan-tielles s’apprécient au regard de la jurisprudence tradition-nelle du Conseil d’Etat qui contrôle le respect, par une demande modificative, de l’économie générale du projet.

* liste non exhaustive.

« Donner et retenir ne vaut » : mais reprendre est-ce vraiment voler ?

Peut-on disposer librement du prix de vente d’un bien dont on a préalablement procédé à la donation de la nue-propriété afin de préparer et optimiser sa succession ? 

Le Conseil d’Etat vient de répondre par l’affirmative en jugeant qu’un tel schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit ne constituait pas un abus de droit (10 février 2017, n° 387960).
Explication de cette redoutable technique de transmission de patrimoine.

UN MONTAGE CONTESTE PAR L’ADMINISTRATION FISCALE

La contestation des donations avec réserve de quasi-usufruit

Si la cession conjointe de la nue-propriété et de l’usufruit d’un bien met, par principe, fin au démembrement et donne lieu à répartition du prix de vente entre nus-propriétaires et usufruitiers, les parties peuvent cependant y déroger et choisir de reporter leurs droits respectifs :

• Soit dans l’acquisition d’autres biens qui se verront donc eux-mêmes démembrés ;
• Soit sur le prix de vente lui-même sous forme d’un quasi-usufruit. 

Cette seconde hypothèse pouvant aboutir à ce que l’usufruitier récupère la jouissance de la totalité de ce prix de vente, l’administration fiscale en contestait la mise en œuvre lorsque le démembrement initial résultait de la donation de la nue-propriété.

Les raisons de cette contestation

La qualité de quasi-usufruitier offre à son titulaire une grande liberté en ce qu’elle lui permet de se comporter comme un plein propriétaire et de disposer du prix de vente sans aucun accord des nus-propriétaires, permettant donc de donner tout en continuant de disposer. 
Dans l’arrêt du 10 février 2017, c’est justement parce-que cette grande liberté ne se voyait assortie d’aucune garantie offerte en contrepartie que l’administration fiscale a considéré que « ce mécanisme de quasi-usufruit sans caution » traduisait une absence de dépouillement immédiat et irrévocable de l’usufruitier-donateur et, par suite, la fictivité de la donation intervenue, remettant en cause le schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit mis en oeuvre. 

UN MONTAGE VALIDE PAR LE CONSEIL D’ETAT

Une validation claire 

Si l’on savait qu’une convention de quasi-usufruit conclue postérieurement à la mise en œuvre d’un schéma de donation-cession constituait un abus de droit (CE, 14 octobre 2015), la question de la validité d’une telle convention conclue dès la donation ou, à tout le moins, avant la cession, restait entière en jurisprudence.
C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat vient de juger qu’une telle clause, même non assortie de garantie, pouvait être valablement contenue dès l’acte de donation initial, étant précisé que l’absence de garantie ne démontre ni une réappropriation des biens donnés ni une absence d’intention libérale dès lors que, en application du droit civil, le quasi-usufruitier reste, en toute hypothèse, redevable d’une créance de restitution d’égal montant à l’égard de ses donataires.  

Une validation cependant encadrée 

En l’absence de garanties prévues dans la convention, c’est la substance même de la donation qui peut être remise en cause puisque le nu-propriétaire n’est titulaire que d’une simple créance de restitution à l’encontre du quasi-usufruitier. 

Afin non seulement d’éviter toute contestation de l’intention libérale par l’administration fiscale, mais surtout pour sécuriser la situation du nu-propriétaire , il nous semble nécessaire de prévoir, à la charge du quasi-usufruitier, une obligation d’information au profit du nu-propriétaire, laquelle lui permettrait d’exercer un contrôle sur sa créance de restitution et, dans l’hypothèse où cette dernière se trouverait compromise, d’engager une action en abus de jouissance afin de préserver ses droits et donc la consistance de la donation. 

L’intérêt de la donation-cession : purger l’impôt sur la plus-value 

Procéder à la donation d’un bien préalablement à sa cession par les donataires permet 1/ de purger les plus-values latentes en soumettant cette première opération aux droits de mutation à titre gratuit et 2/ de ne constater aucun impôt sur la plus-value lors de la seconde. 
Notons que, au décès de l’usufruitier, le nu-propriétaire deviendra automatiquement plein propriétaire sans fiscalité.
Cette technique, admise par le Conseil d’Etat (CE, 30/12/2011 n° 330940), permet donc de transmettre son patrimoine à moindre coût fiscal.

La donation-cession optimisée

Ce schéma peut être affiné en ne procédant à la donation que de la nue-propriété du bien afin 1/ de réduire l’assiette des droits de mutation à titre gratuit et 2/ de mettre en place la réserve de quasi-usufruit étudiée ; toutefois, la plus-value ne sera ici que partiellement purgée à hauteur du droit transmis. Le Conseil d’Etat vient néanmoins d’admettre qu’un propriétaire démembré puisse tenir compte des frais et droits acquittés par l’autre propriétaire pour le calcul de cette plus-value résiduelle, permettant de la minorer (CE, 11/05/2017, n° 402479).