Mois : décembre 2020

A rebours de la position de l’administration fiscale, le CE dans un arrêt du 9 septembre 2020 n°439143 énonce que l’option pour la TVA par un bailleur concernant un local nu à usage professionnel n’a pas pour effet de soumettre à la TVA les autres locaux de même nature au sein du bâtiment. 

UNE OPTION POUR LA TVA QUI S’EXERÇAIT GLOBALEMENT PAR IMMEUBLE (« TOUT OU RIEN »)

Une option appliquée à l’ensemble des locaux

La location de locaux nus à usage professionnel est par principe exonérée de TVA (art. 261 D du CGI), cependant une option est ouverte pour le bailleur qui peut opter pour son application.

Cette option résulte de l’article 260, 2° du CGI qui dispose que “peuvent sur leur demande acquitter la taxe sur la valeur ajoutée : […] Les personnes qui donnent en location des locaux nus pour les besoins de l’activité d’un preneur assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée ».

L’art. 193 annexe II du CGI (disposition règlementaire) prévoit par ailleurs que: «Dans les immeubles ou ensembles d’immeubles comprenant à la fois des locaux nus donnés en location ouvrant droit à l’option en application du 2° de l’article 260 du code général des impôts et d’autres locaux, l’option ne s’étend pas à ces derniers mais elle s’applique globalement à l’ensemble des locaux de la première catégorie »

Cette option permet au bailleur de récupérer la TVA grevant les charges ou les travaux des locaux loués.

La doctrine confirme que l’option couvre tous les locaux éligibles dans un immeuble

L’administration confirme la lettre de l’art. 193 ann. II du CGI en précisant «L’option exercée par ces personnes couvre obligatoirement tous les locaux non exclus de son champ d’application qu’un bailleur possède dans un immeuble donné. » (BOI-TVA-CHAMP-50-10§120).

Pour autant, certains contribuables ne partageaient pas cette interprétation.

C’est le cas de la SCI E, qui détenait un immeuble de deux étages et n’avait opté pour la TVA que pour un local professionnel loué nu (et non pour deux autres locaux professionnels pour lesquels le preneur ne récupérait pas la TVA).

L’administration qui réprouvait cette « sectorisation » avait notifié des rappels de TVA pour les deux locaux non soumis (sur la base de l’art. 193 ann. II).

…PEUT DÉSORMAIS S EXERCER LOCAL PAR LOCAL (« AU CAS PAR CAS »)

Une option pour un local seulement validée par le Conseil d’Etat

Le CE confirme une décision libérale de la CAA de Nancy et précise que les dispositions de l’art 193 annexe II du CGI ne peuvent imposer au propriétaire d’un immeuble au sein duquel il loue plusieurs locaux nus professionnels de soumettre la totalité de ces locaux à la TVA, en se basant de la réglementation européenne.

En effet, la possibilité d’opter prévue à l’art 260, 2e du CGI est une transposition de la la directive TVA de l’UE. Or, en application de la jurisprudence de la CJUE les Etats ne peuvent étendre la portée de l’assujettissement à la TVA à des locaux pour lesquels le bailleur n’a pas opté.

La cour en a « déduit que cette option n’avait pas eu pour effet de soumettre également à la taxe les autres locations réalisées par la société intéressée dans le même bâtiment ».

Le CE relève enfin que l’option désignait sans équivoque le local professionnel et le bail y afférent.

Un arbitrage à réaliser local par local

Les bailleurs peuvent ainsi bénéficier d’une plus grande souplesse, leur permettant d’opter pour la TVA dans le cadre d’une location à un preneur récupérateur de TVA sans être obligés d’opter dans le cas contraire (et éviter un surcoût de 20% pour le preneur).

En revanche, le bailleur qui aura exercé une ou plusieurs options concernant seulement certains de ses locaux verra son droit à déduction de la TVA réduit (nécessairement partiel du fait que la dépense – ex. : charges courantes sur l’immeuble – sera affectée à des lots loués en TVA et des lots exonérés) ce qui peut avoir une incidence importante si celui-ci réalise des travaux sur le bien.

Chaque bailleur devra réaliser un travail d’analyse afin de comparer le coût des deux solutions (option ou non) à intégrer dans le cadre de la négociation du loyer avec le preneur.

Quid des options déjà passées ?

L’option peut être dénoncée à partir du 1er janvier de la 9ème année civile qui suit celle au cours de laquelle elle a été exercée (art. 194 ann. II du CGI).

Une fois passé ce délai, celle-ci s’applique autant de temps qu’elle n’est pas dénoncée.

Un bailleur peut tout à fait dénoncer l’option initiale puis l’exercer à nouveau. Il devra être précisé si dans cette hypothèse, la nouvelle option peut intégrer ou non l’arbitrage local par local ou s’il faut attendre le délai de 9 ans pour dénoncer l’option avant d’en reformuler une « arbitrée ».

L’option doit être expresse et non équivoque

La notification de l’option doit se faire au SIE compétent en LRAR en visant expressément le local au sein de l’immeuble et en fournissant le bail (ou promesse de bail) correspondant.

La facturation au preneur de la TVA ne peut être assimilée à l’exercice d’une option.

Dans une décision du 20 octobre 2020, le Conseil d’Etat clarifie la portée d’une dispense d’évaluation environnementale à l’aune du décret du 4 juin 2018, à propos d’un arrêté préfectoral autorisant l’extension de la superficie d’un projet d’aménagement d’un complexe sportif de 4,4 à 10,2 hectares. Après avoir relevé que le projet initial, autorisé sur le fondement de l‘article L. 214-3 du code de l‘environnement (autorisation « loi sur l’eau »), avait été dispensé d’évaluation environnementale, le Conseil d’Etat a jugé qu’une telle évaluation était nécessaire dès lors que le projet entrait, en raison de sa modification, parmi les travaux, constructions ou opérations d’aménagement soumis à évaluation environnementale systématique sur le fondement de la rubrique n° 39 du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement. Il suspend ainsi l’exécution de l‘arrêté préfectoral concerné (CE, 20 octobre 2020, n° 433404).

I. L’APPLICATION STRICTE, PAR LE CONSEIL D’ÉTAT, DU RENFORCEMENT DE L’OBLIGATION D’ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE OPÉRÉ PAR LE DÉCRET DU 4 JUIN 2018

Le renforcement de l’obligation de soumission des projets à évaluation environnementale

Dans sa version antérieure au décret du 4 juin 2018, la rubrique n° 39 du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement¹ contenait une réserve selon laquelle les composantes d’un projet donnant lieu à un permis d’aménager, un permis de construire ou à une procédure de ZAC n’étaient pas concernées par cette rubrique « si le projet dont elles font partie fait l’objet d’une étude d’impact ou en a été dispensé à l’issue d’un examen au cas par cas ».

Une telle dispense semblait ainsi prévaloir, comme l’a considéré le juge des référés du TA d’Amiens en l’espèce, quand bien même un projet déjà autorisé faisait, par la suite, l’objet d’une modification ou d’une extension de ses composantes le faisant entrer dans le champ de la rubrique n° 39 qui soumet les projets à évaluation environnementale systématique.

Le décret du 4 juin 2018 a cependant renforcé l’obligation d’évaluation environnementale en abrogeant cette réserve et ainsi  clarifié l’avenir d’une dispense obtenue au regard du projet initial.

La suspension d’un projet modifié en l’absence d’évaluation environnementale

Le Conseil d’Etat en tire les conséquences dans la décision commentée, en jugeant qu’une nouvelle évaluation environnementale était nécessaire compte tenu de la modification notable d’un projet d’aménagement, dont les nouvelles caractéristiques le faisaient entrer dans le champ d’application de la rubrique n° 39 du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement, le soumettant à évaluation environnementale systématique².

Lors de la demande et de l’autorisation portant sur la modification du projet de complexe sportif, les nouvelles obligations issues du décret du 4 juin 2018 étaient déjà en vigueur, de sorte que le juge des référés du tribunal administratif d’Amiens s’est fondé à tort sur la « réserve » antérieurement applicable en jugeant que le projet modifié n’était pas soumis à évaluation environnementale en raison de la dispense octroyée sur le projet initial. En l’absence d’évaluation environnementale, le Conseil d’Etat suspend donc l’exécution de l’arrêté préfectoral portant modification du projet de complexe sportif, en se fondant sur l’article L. 122-2 du code de l’environnement³.

II. LA NÉCESSAIRE ANTICIPATION, PAR LES PORTEURS DE PROJETS, EN CAS DE MODIFICATION D’UN PROJET ANTÉRIEUREMENT DISPENSÉ D’ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE

Le caractère éphémère de la dispense d’évaluation environnementale

Le CE précise utilement qu’un projet donnant lieu à autorisation au titre de la loi sur l’eau peut être concerné par la rubrique n° 39 du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement dès lors qu’il correspond à l’un de ceux visés à l’article L. 122-1, I. C. env.

En l’espèce, dans la mesure où « le projet ainsi modifié constitue une […] extension d’un projet déjà autorisé qui le fait entrer, pris dans sa totalité, parmi les travaux, constructions et opérations dont le terrain d’assiette couvre une superficie supérieure ou égale à 10 ha », il devait faire l’objet d’une évaluation environnementale systématique⁴.

Une dispense d’évaluation environnementale octroyée après un examen au cas par cas⁵ ne peut donc pas être tenue pour acquise, ce qui paraît logique eu égard à l’importance que revêt cette évaluation, puisqu’elle permet de recueillir les données présentes sur le site et d’évaluer les effets du projet en cause, constituant ainsi une garantie indéniable tant pour l’environnement que pour le public.

La vigilance nécessaire à l’égard des modifications apportées aux projets

Dès lors que les modifications ou extensions de projets déjà autorisés sont susceptibles de faire entrer ces derniers, dans leur totalité, dans les seuils fixés par le tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement, il convient de toujours s’interroger sur l’ampleur de la modification et ses impacts sur l’état initial de l’environnement.

Rappels & Précisions

¹  La rubrique 39 du tableau annexé à l’art. R. 122-2 du code de l’environnement prévoit les seuils au-delà desquels les projets de travaux, constructions et opérations d’aménagement relèvent de la procédure d’évaluation environnementale systématique ou au cas par cas.

Pour un projet relevant de la procédure au cas par cas, l’autorité en charge de l’examen peut décider, à l’issue de celui-ci, de soumettre le projet à évaluation environnementale ou, au contraire, de l’en dispenser en l’absence d’incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine (art. R. 122-3-1 C. env.).

² A partir du 1er janvier 2021, les critères de soumission de ces projets à évaluation environnementale systéma-tique sont modifiés (Cf. notre bulletin du 25/11/20).

³ L’article L. 122-2 du code de l’environnement autorise le juge des référés, saisi d’une demande de suspension d’une décision autorisant un projet, à faire droit à cette demande de suspension dès lors que l’absence d’étude d’impact du projet -qui y était soumis- est constatée.

⁴ Le Conseil d’État juge, dans une même logique, qu’un projet d’aménagement de places de stationnements, bien que faisant partie d’un projet plus vaste qui ne relève d’aucune des rubriques du tableau annexé à l’article R. 122-2 du code de l’environnement, doit être soumis à évaluation environnementale dès lors qu’il entre dans l’une des rubriques de ce tableau (CE, 1^er juillet 2020, n° 423076, Tab. Leb.).

⁵ La présentation d’un dossier complet à l’autorité en charge de l’examen au cas par cas est indispensable dans la mesure où, en cas de recours contentieux ultérieur, un moyen soulevant l’absence d’évaluation environnementale obliga-toire pourrait être soulevé et une erreur manifeste d’appréciation de l’autorité chargée de l’examen du cas par cas retenue (v. CE, 19 juin 2015, n° 386291, Rec. Leb.).

Précisant sa jurisprudence et rejoignant en cela notre analyse (cf. bulletin du 02/09/2020) en faisant une application rigoriste de l’article L. 425-3 du code de l’urbanisme,  le Conseil d’Etat juge que l’autorité compétente « ne peut légalement délivrer le permis sans mentionner expressément l’obligation de demander et d’obtenir une autorisation complémentaire avant l’ouverture au public et ce, alors même que le contenu du dossier de demande de permis de construire témoignerait de la connaissance, par le pétitionnaire, de cette obligation ». Dès lors, sont illégaux, tout à la fois, le PC délivré de manière tacite sur un tel ERP et l’arrêté qui ne mentionnerait pas expressément l’obligation au sein du dispositif articulé.

I. PERMIS DE CONSTRUIRE ET AUTORISATION DE TRAVAUX SUR UN ERP : UNE SIMPLIFICATION MANQUÉE

 

A. Autorisation de travaux sur un ERP et permis de construire : l’unicité de la demande

Dans une volonté de simplification des autorisations d’urbanisme, l’exécutif a souhaité, par une première ordonnance du 8 décembre 2005, que le permis de construire tienne lieu de l’autorisation exigée pour les travaux d’aménagement des ERP par l’article L. 111-8 du code de la construction et de l’habitation, dès lors que le projet relève de son champ d’application (article L. 425-3 C. urb.).

Prenant acte des difficultés pratiques rencontrées lorsque l’aménagement de l’ERP n’est pas connu lors du dépôt du permis de construire valant désormais autorisation unique, une seconde ordonnance du 22 décembre 2011 est venue préciser que la délivrance du permis de construire est possible, dans cette hypothèse, à condition que « le permis de construire indique qu’une autorisation complémentaire au titre de l’article L. 111-8 du code de la construction et de l’habitation devra être demandée et obtenue en ce qui concerne l’aménagement intérieur du bâtiment ou de la partie de bâtiment concernée avant son ouverture au public ».

B. L’échec du « deux-en-un » sur les ERP « coquilles vides »

La rédaction actuelle de l’article L. 425-3 permet de tirer la conclusion suivante : le PC autorise l’ERP mais ne peut valoir autorisation unique au titre de l’article L. 111-8 du CCH si l’aménagement de l’ERP sur lequel il porte n’est pas connu par le demandeur et a fortiori l’administration. Il faudra, dans ce cas de figure, déposer une autorisation ultérieure auprès de l’autorité compétente pour les travaux relatifs à l’aménagement de l’ERP.

Le Conseil d’Etat avait déjà jugé clairement que l’arrêté de PC doit mentionner au sein du dispositif articulé « l’obligation de demander et d’obtenir une autorisation complémentaire avant l’ouverture au public », malgré la présence du volet ERP dans le dossier  (CE, 23 mai 2018, req. n° 405937, Tab. Leb.). Il vient préciser avec rigueur qu’est tout aussi insuffisant le  simple renvoi  à l’avis d’une commission annexé à l’arrêté, laquelle faisait pourtant « état de l’obligation, pour le demandeur, de solliciter l’autorisation prévue par le code de la construction et de l’habitation » (CE, 25 novembre 2020, n° 430754, Tab. Leb.).

II. COMMENT SÉCURISER LES AUTORISATIONS D’URBANISME À CET ÉGARD ?

 

A. Intégrer au suivi de l’opération un rétro-planning du délai d’instruction du PC

Puisque l’arrêté de PC doit expressément mentionner dans son dispositif « l’obligation de demander et d’obtenir une autorisation complémentaire avant l’ouverture au public », le permis de construire portant sur un ERP « coquille vide » ne peut donc être délivré de manière tacite, c’est-à-dire sans formalité de notification de l’arrêté par l’autorité compétente à l’échéance du délai d’instruction.

Les opérateurs gagneraient ainsi à prévoir un calendrier du délai d’instruction – qui est en principe de 5 mois pour une telle demande (art. R. 423-28 b) C. urb.) –  afin de solliciter, au plus tard 15 jours avant l’échéance du délai d’instruction, la prise d’un arrêté comportant la mention expresse requise au sein du dispositif.

Attention ! Lorsqu’une demande de pièces complémentaires a été notifiée au demandeur, le délai d’instruction commence à courir à partir du moment où le dossier de PC intègre l’ensemble des éléments requis (art. R. 423-38 et R. 423-39 du C. Urb.), ce qui peut avoir pour effet de rallonger le calendrier fixé à compter de la date de dépôt de la demande de PC.

B. Solliciter un arrêté de PC rectificatif ou un PC modificatif

Compte tenu du caractère illégal de l’arrêté de PC portant sur un ERP « coquille vide » qui omettrait de mentionner « l’obligation de demander et d’obtenir une autorisation complémentaire avant l’ouverture au public » dans le dispositif articulé, quelles solutions s’offrent au pétitionnaire averti ? 

Les conclusions de Charles Touboul, rapporteur public de l’arrêt du Conseil d’Etat (CE, 23 mai 2018, req. n° 405937, préc.), indiquent clairement que « cette omission est régularisable », à la fois en application de l’arrêt SCI La Fontaine de Villiers (CE, 2 février 2004, req. n° 238315, Tab. Leb.), mais également en cours d’instance, au titre de l’article L. 600-5-1 du C. Urb.

Partant, dans une telle hypothèse, deux solutions se présentent au titulaire : -solliciter un arrêté de PC rectificatif avant la fin du délai d’instruction ; -déposer une demande de PC modificatif ayant pour objet d’inscrire la mention requise au sein du dispositif de l’arrêté.

Une dernière solution consisterait à s’en remettre à la chance, mais elle ne devrait pas être privilégiée.

L’apport de l’arrêt est d’aller au bout d’une logique jurisprudentielle rigoriste tenant compte des intérêts de sécurité des personnes

« En déduisant de ce simple renvoi à l’avis de la commission communale d’accessibilité que le permis de construire attaqué respectait les dispositions de l’article L. 425-3 du code de l’urbanisme, alors qu’il ne mentionnait pas qu’une telle autorisation complémentaire au titre de l’article L. 111-8 du code de la construction et de l’habitation devrait être demandée et obtenue pour l’aménagement intérieur de la partie de bâtiment destinée à accueillir un restaurant avant son ouverture au public, le tribunal a commis une erreur de droit » (CE, 25 novembre 2020, n° 430754, Tab. Leb.)

Résumé aux tables : « une telle obligation n’est pas satisfaite dans le cas où l’arrêté accordant le permis de construire se borne à mentionner que son bénéficiaire devra respecter les prescriptions formulées par l’avis de la commission communale d’accessibilité, lequel fait état de l’obligation, pour le demandeur, de solliciter l’autorisation prévue par le CCH ».

Un permis de construire sur ERP « coquille vide » n’est pas exempté du volet ERP (PC39 et PC40)

Bien que l’aménagement intérieur de l’ERP ne soit pas connu par le demandeur du PC, l’article R. 431-30 du C. Urb. reste applicable (voir en ce sens CAA de Lyon, 23 février 2016, n° 14LY01079), de sorte que le dossier de demande doit comporter les pièces suivantes :

• pièces mentionnées aux articles R. 111-19-18 et R. 111-19-19 du CCH (PC39) ;
• pièces mentionnées à l’article R. 123-22 du CCH (PC40).

Le gouvernement a présenté le 24 novembre 2020 les contours de la réglementation environnementale 2020 (RE 2020) prévue par la loi Elan (1), qui, après plusieurs mois de négociations et d’années d’expérimentation (à travers la démarche E+C-), remplacera la réglementation thermique 2012 (RT 2012) à compter de l’été 2021 (2).

Initiée en janvier 2020 pour une application initialement prévue au 1er janvier 2021, le gouvernement avait choisi de décaler son élaboration et son entrée en vigueur en raison de la crise sanitaire. Il est annoncé que les premiers textes réglementaires concernant les logements seront mis en consultation en décembre et l’ensemble de la future réglementation dans sa version définitive serait publié d’ici la fin du premier trimestre 2021.

I. QUELS SONT LES OBJECTIFS POURSUIVIS PAR LA RE 2020 ?

Objectif n° 1 – Des bâtiments qui consomment moins et utilisent des énergies moins carbonées 

Renforcer les exigences de sobriété énergétique : la RE 2020 prévoit d’abaisser le seuil maximal pour le Bbio (3) de 30% par rapport aux exigences de la RT 2012, « l’énergie la meilleure [étant] celle que l’on ne consomme pas »(4).

Se passer définitivement des énergies fossiles et du gaz dans les bâtiments neufs : 

• en maison individuelle, le seuil maximal d’émission de GES sera fixé à 4kgCO2/m2/an dès l’entrée en vigueur de la RE 2020 (été 2021) et « exclura de fait des systèmes utilisant exclusivement du gaz » (4) ;
• en logement collectif, la transition sera progressive entre 2021 et 2024, avec un seuil d’abord fixé à 14kgCO2/m2/an en 2021 (laissant la possibilité d’installer du chauffage au gaz à condition que les logements soient très performants énergé-tiquement) puis à 6kgCO2/m2/an en 2024, excluant là encore de fait le chauffage exclusif au gaz.

Systématiser le recours à la chaleur renouvelable : la RE 2020 systématisera le recours à la chaleur renouvelable via un « seuil maximal de consommation d’énergie primaire non renouvelable ». 

Objectif n° 2  – Diminuer l’impact carbone lors de la construction des bâtiments neufs

Changement méthodologique : la RE 2020 introduit le calcul de l’analyse en cycle de vie, qui additionne les impacts carbone (dont l’indicateur sera mesuré en kgCO2/m2 de surface de logements) de tous les matériaux et équipements utilisés dans le bâtiment (reléguant au second plan l’exigence de CEPmax (5) de 50kWh/m2/an prévu par la RT 2012). 

Encourager le stockage du carbone dans une logique de résultat : seront valorisés et avantagés les matériaux biosourcés qui émettent peu lors de leur fabrication et qui sont capables de stocker du carbone dans les bâtiments pendant leur vie biologique et à ne le réémettre en partie qu’en fin de vie via l’analyse en cycle de vie dynamique (qui attribue un poids plus fort au carbone émis aujourd’hui qu’au carbone émis demain). 

Cette méthode de calcul et les exigences de la RE 2020 devraient rendre l’usage du bois et des matériaux biosourcés quasi-systématique « y compris en structure (gros œuvre) dans les maisons individuelles et le petit collectif » (4) à l’horizon 2030, dessinant ainsi une évolution profonde dans le secteur de la construction.

Objectif n° 3  – Garantir la fraicheur des bâtiments neufs en cas de forte chaleur

Intégration du besoin en froid dans le calcul du Bbio : sur la base d’un scénario météo similaire à la canicule de 2003, un indicateur de confort d’été sera calculé lors de la conception du bâtiment, exprimé en « degré.heure » (DH).

Fixation d’un seuil haut (1250 DH) et d’un seuil bas (350 DH) : la RE 2020 fixera un seuil haut qu’il sera interdit de dépasser (qui sera le même partout en France avec des dérogations dans le Sud de la France) et, parallèlement, un seuil bas à partir duquel des pénalités s’appliqueront (afin d’inciter les bâtiments à faire des efforts de conception en vue de réduire le nombre d’heures au-dessus du seuil).  

Encouragement des solutions de climatisation dites « passives » : forme du bâtiment, orientation, protection contre le soleil, installation de puits climatiques, de brasseurs d’airs etc.

II. UNE RÉGLEMENTATION AMBITIEUSE PRÉOCCUPANT LE SECTEUR DU BÂTIMENT NEUF

Une application échelonnée dans le temps en fonction des secteurs pour un plein effet de la RE 2020 en 2030

Entrée en vigueur : l’entrée en vigueur de la RE 2020, est prévue à l’été 2021 et sera applicable aux permis de construire déposés postérieurement. Seuls les projets de construction de bâtiments neufs à usage de logement (individuel ou collectif), de bureau et d’enseignement (primaire et secondaire) seront concernés à compter de son entrée en vigueur. 

« Les bâtiments tertiaires plus spécifiques [hôtels, commerces, gymnases, etc.] feront l’objet d’un volet ultérieur de la réglementation » avec un décalage « d’environ un an ».

Deux étapes intermédiaires : la RE 2020 fixera des exigences de plus en plus importante pour atteindre une diminution de 30% à 40% de l’impact carbone de la construction neuve d’ici 2030 : moins 15% en 2024 et moins 25% en 2027.

Des orientations et un calendrier qui crispent le secteur de la construction neuve 

Des choix jugés « risqués » : au-delà des critiques formées à l‘encontre des choix du gouvernement d‘opter finalement pour une méthode de calcul dynamique de l‘analyse du cycle de vie (ACV), certains professionnels dénoncent l‘incohérence du choix visant à sortir du gaz dans le logement neuf (alors que la RT 2012 prônait son utilisation et que des investissements ont été faits pour développer le gaz renouvelable). Ils  s‘inquiètent de ce que l‘usage du bois et des matériaux biosourcés pourrait devenir la norme à moyen terme pour le logement (individuel et petit collectif). 

Des surcoûts jugés « sous-évalués » : le secteur de la construction neuve estime sous-évalué le surcoût envisagé par le gouvernement (estimant un surcoût immédiat de 3/4% et, sur la base des exigences de l‘horizon 2030, de 10%). 

Une cadence jugée « irréaliste » : sont enfin dénoncés les délais resserrés de la RE 2020, estimés insuffisants pour permettre à la filière de s‘adapter.

Quelques précisions

1  Loi n° 2018-1021 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « loi Elan ».

 
2 Les dispositions de l’arrêté du 4 décembre 2020 (NOR LOGL2022476A) – prorogeant  la dérogation permettant aux logements collectifs neufs de consommer jusqu’à 57,5 kWh/m²/an contre 50 kWh/m²/an pour les maisons jusqu’au 1er septembre 2021 – confirment cette prévision.

3 Cet indice permet de mesurer le besoin en énergie d’un bâtiment (chauffage, refroidissement et éclairage) compte tenu de sa conception sans tenir compte des systèmes qui l’équiperont et permet ainsi d’évaluer son efficacité énergétique.

4 Dossier de presse RE 2020 – « Eco-construire pour le confort de tous » du 24 novembre 2020.

5 Cet indice, qui prend en compte cinq usages (chauffage, refroidissement, production d’eau chaude sanitaire, éclairage artificiel des locaux, etc., déduction faite de l’électricité produite à demeure), représente la consommation totale d’énergie primaire d’un bâtiment sur une année.  

Abréviations

Bbio : indice des besoins bioclimatiques conventionnel en énergie d’un bâtiment.

CEP : indice de la consommation conventionnelle d’énergie primaire d’un bâtiment.

GES : gaz à effet de serre.

Publiée au Journal officiel du 8 décembre 2020 et entrée en vigueur le lendemain, la loi n^o 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique (ASAP) comporte, parmi ses 149 articles¹, des dispositions relatives à la simplification des procédures applicables aux entreprises, dont les procédures environnementales. Les principales dispositions en la matière, toutes d’application immédiate, sont ci-après recensées.

I. Les apports de la loi pour les projets de parcs éoliens terrestre et off-shore

 

Le renforcement des obligations en matière d’information et de consultation

La loi crée deux nouvelles obligations pour les porteurs de projets éoliens terrestres :

• au moins un mois avant le dépôt de leur demande d’autorisation environnementale, ils devront désormais communiquer le résumé non technique de l’étude d’impact du projet aux maires de la commune d’implantation et des communes limitrophes² (art. 53 de la loi codifié à l’art. L. 181-28-2 C. env.) ;

• en cas de demande de modification d’une autorisation environnementale portant sur un parc éolien situé dans le périmètre d’une directive de protection et de mise en valeur des paysages³ associée à un monument inscrit sur la liste du patrimoine mondial de l’UNESCO, l’architecte des Bâtiments de France devra être saisi par le préfet destinataire du porter-à-connaissance pour se prononcer sur le caractère substantiel de la modification et, in fine, sur la nécessité ou non d’une nouvelle procédure d’AE (art. 54 de la loi).

Ces dispositions sont d’application immédiate.

La modification de la procédure & la nouvelle compétence du Conseil d’État 

En matière d’éolien off-shore, la loi apporte deux modifications notables (art. 55 de la loi) :

• la procédure propre à ces projets est modifiée en matière de participation du public. La loi prévoit notamment que l’objet de la participation peut porter sur plusieurs procédures de mise en concurrence lancées sur une même façade maritime (art. L. 121-8-1 C. env. applicable aux procédures de participation pour lesquelles le ministre chargé de l’énergie a déjà saisi la CNDP à la date de publication de la loi) ;

• alors que la CAA de Nantes était auparavant compétente pour connaître en premier et dernier ressort des recours formés contre les décisions relatives aux parcs éoliens en mer ainsi qu’à leurs ouvrages connexes⁴, c’est désormais leConseil d’Etat qui se voit confier cette compétence de premier et dernier ressort (art. L. 311-13 CJA), réduisant au maximum le délai de traitement contentieux s’agissant de ces installations.

II. Les autres apports de la loi en faveur de la réalisation des projets EnR et autres ICPE

Un nouveau pas dans l’encouragement des projets EnR

Le développement des projets EnR est encouragé grâce à l’introduction de nouveaux dispositifs, dont :

• l’élargissement de la dérogation à la règle d’extension de l’urbanisation en continuité des zones urbanisées⁵ qui existait en Guyane pour les installations de stockage, de traitement et de valorisation des déchets, aux projets EnR incompatibles avec le voisinage des zones habitées⁶, après accord du préfet et avis de la CDNPS (art. 52 de la loi et L. 121-39-1 C. urb.) ;

• la création d’une dérogation permettant d’exécuter des autorisations d’urbanisme⁷ avant la délivrance de l’autorisation environnementale, sur décision spéciale motivée⁸ de l’autorité administrative compétente, sous réserve du respect des conditions posées par l’art. L. 181-30 C. env. telles que l’information préalable  du public, la connaissance de l’autorisation d’urbanisme par l’autorité compétente et le respect d’un délai qui sera fixé par décret (art. 56 de la loi).

Codification du transfert partiel de l’AE et renforcement de certaines obligations

La loi codifie le transfert partiel d’une autorisation environnementale, sur demande d’un tiers, avec l’accord de son titulaire. Une autorisation environnementale distincte est alors délivrée au titulaire et au demandeur, sous réserve de l’absence de modification substantielle et du respect des intérêts mentionnés aux articles L. 181-3 et L. 181-4 C. env. (art. 56 de la loi et nouvel art. L. 181-15-1 C. env.).

Plus largement en matière d’ICPE soumises à autorisation (art. L. 512-6-1), à enregistrement (art. L. 512-7-6) et pour certaines ICPE soumises à déclaration (art. L. 512-12-1), l’exploitant devra désormais faire attester, par une entreprise certifiée dans le domaine des sites et sols pollués, de la mise en œuvre des mesures relatives à la mise en sécurité du site. En régime d’autorisation et d’enregistrement, il devra en outre être attesté de l’adéquation des mesures proposées pour la réhabilitation du site et de leur mise en œuvre⁹.

Précisions

¹ Le Conseil constitutionnel a validé les articles de la loi ASAP qui lui avaient été déférés, après en avoir censuré vingt-six (cavaliers législatifs).

² La loi n’apporte pas de précisions sur la notion de « communes limitrophes ». Il nous semble que ces dernières doivent s’entendre des communes dont les frontières jouxtent celles de la commune d’implantation du projet.

³ Ces directives sont mises en œuvre sur « des territoires remarquables par leur intérêt paysager » (art. L. 350-1 du code de l’environnement).

⁴ La liste des décisions sera fixée par décret en Conseil d’Etat. On peut toutefois d’ores et déjà imaginer que la liste prévue à l’article R. 311-4 du CJA sera reprise dans les grandes lignes.

⁵ Art. L. 121-8 C. urb. (loi littoral).

⁶ Si les parcs éoliens ont été reconnus comme tels par la jurisprudence administrative (CE, 16/06/2010, n° 311840) ce n’est pas le cas des parcs photovoltaïques (CE, 7/10/2015, n° 380468).

⁷ Permis de construire et décision de non-opposition à déclaration préalable.

⁸ Cette décision ne peut concerner que les travaux dont la réalisation ne nécessite pas l’une des décisions mentionnées à l’art. L. 181-2, I° C. env (par ex. déclaration loi sur l’eau, autorisation de défrichement, DDEP) ou à l’art. L. 214-3 C. env (autorisation loi sur l’eau).

⁹ Un décret interviendra pour définir les modalités d’application de cette nouvelle obligation.

Abréviations

CJA : Code de justice administrative

C. env. : Code de l’environnement

CNDP : Commission nationale du débat public

C. urb : Code de l’urbanisme

CDNPS : commission départementale de la nature, des paysages et des sites

AE : autorisation environnementale

ICPE : installation classée pour la protection de l’environnement

Dans une importante décision n° 421590 rendue le 12 novembre 2020, publiée au Recueil, le Conseil d’Etat a enfin eu l’occasion de trancher le débat existant quant aux modalités d’appréciation des règles d’urbanisme lorsqu’un permis de construire est déposé dans le cadre d’une division primaire telle que prévue au a) de l’article R. 442-1 du code de l’urbanisme. Les juridictions du fond s’étaient divisées en la matière, estimant pour certaines, et à l’instar du gouvernement (Rép. min. n° 65630, JOAN Q, 6 juillet 2010, p. 7649), que le permis de construire devait être apprécié au regard de l’unité foncière d’origine (CAA Versailles, 29 mars 2007, n° 06VE01147), d’autres au contraire jugeant que l’autorisation devait être instruite à l’échelle de la seule partie de la parcelle destinée à être détachée (CAA Lyon, 12 novembre 2013, n°13LY00584).

Le Conseil d’Etat juge quant à lui que, par principe, l’appréciation des règles d’urbanisme doit être effectuée au regard de l’unité foncière d’origine, c’est-à-dire avant la division. Si cette solution a le mérite d’apporter une clarification, elle fait naître malgré tout d’autres interrogations.

I. LA PRISE EN COMPTE DE L’UNITÉ FONCIÈRE « D’ORIGINE » PAR LE CONSEIL D’ÉTAT

Le choix de l’orthodoxie

Pour rappel, ce « procédé » de la division primaire permet  de combiner, pour les projets portant sur un groupe de bâtiments ou un immeuble autre qu’une maison individuelle destinés à occuper une partie d’une unité foncière existante, l’obtention de l’autorisation d’urbanisme nécessaire au projet et la division de l’unité foncière existante, en échappant à la règlementation applicable aux lotissements (cf. art. R. 442-1, c. urb.).

Se posait donc la question de la détermination de l’assiette foncière du permis de construire (PC) lorsque le foncier objet de l’opération devait faire l’objet d’une division sur ce fondement.

Considérant qu’à la date à laquelle l’administration statue sur la demande, la division du sol ne peut être intervenue (puisque la délivrance préalable du permis de construire est une condition obligatoire en ce cas), le Conseil d’Etat juge enfin que c’est l’unité foncière d’origine qui doit être prise en compte.

Dans ce cadre, les avant-contrats devront autoriser le pétitionnaire à déposer une demande sur l’ensemble de l’unité foncière, et non uniquement sur la partie destinée à lui être cédée.

Les modalités de présentation du PC/PCM

En application de cette décision de principe du Conseil d’Etat publiée au Recueil Lebon, quand bien même l’administration serait informée de la division à intervenir, les pièces de la demande de PC doivent matérialiser l’intégralité du foncier d’origine.

Ainsi, les références cadastrales à renseigner dans le cerfa devront être celles d’avant la division, tout comme la surface correspondante. Il conviendra donc d’identifier l’assiette d’origine du permis dans la partie « 3 – Terrain » du cerfa correspondant (et non pas seulement celle résultant du détachement).
De la même manière, les pièces graphiques du dossier de permis devraient matérialiser l’unité foncière dans son intégralité, avant division.

Le Conseil d’Etat précise au surplus que pour les éventuels PCM déposés après intervention de la division, c’est également l’unité foncière d’origine qui devra être prise en compte.

Si cette dernière solution apparaît cohérente s’agissant de l’instruction, elle n’est pas sans poser question sur l’habilitation du pétitionnaire à déposer sur une partie de parcelle ne lui appartenant pas.

II. L’APPRÉCIATION DES RÈGLES D’URBANISME A L’ÉCHELLE DE L’UNITÉ FONCIÈRE D’ORIGINE

 

L’approche globalisante du Conseil d’Etat

En déterminant l’assiette foncière comme étant celle « d’origine », le Conseil d’Etat juge ensuite logiquement que « le respect des règles d’urbanisme doit être apprécié au regard de l’ensemble de l’unité foncière existant à la date à laquelle l’administration statue sur la demande, bien que cette dernière soit informée de la division à venir ».

Ainsi, par exemple, les règles relatives à l’emprise au sol, ou concernant les espaces de pleine terre, le nombre d’arbres à planter, devront être appréciées conformément à la superficie de l’ensemble de la parcelle, sans tenir compte de la division.

Il devra en aller de même dans l’hypothèse d’un permis de construire modificatif (PCM), qui devra être instruit au regard de l’unité foncière d’origine, malgré l’intervention de la division.

En tout état de cause, les demandes en cours d’instruction ou les permis non définitifs devront être appréciés à l’aune de cette approche globale.

L’exception de l’article R. 151-21 du c. urb.

Cela étant, le Conseil d’Etat réserve l’exception prévue par l’article R. 151-21 du code de l’urbanisme qui autorise les documents d’urbanisme à déroger au principe de l’appréciation globale, en lui substituant une appréciation des règles d’urbanisme à l’échelle de la partie de parcelle détachée, dans l’hypothèse de la « construction, sur une unité foncière ou sur plusieurs unités foncières contiguës, de plusieurs bâtiments dont le terrain d’assiette doit faire l’objet d’une division en propriété ou en jouissance ».

Si cette disposition est régulièrement appliquée s’agissant des lotissements ou des PCVD, le Conseil d’Etat semble ainsi admettre son application à l’hypothèse de la division primaire, comme le considère également son rapporteur public.

Toutefois, pour ce faire, il conviendra que le projet porte effectivement sur la construction de plusieurs bâtiments.

A noter

Dans sa décision du 12 novembre 2020, le Conseil d’Etat fait référence à l’obtention d’un permis de construire « sur une partie de l’unité foncière existante ». Cette formule renvoie à la version de l’article R. 442-1 du c. urb. avant sa modification en 2012.

Cette mention apparaît source de confusion, compte tenu précisément de la suppression dont elle a fait l’objet.

Toutefois, cette référence à une « partie » de l’unité foncière ne devrait pas avoir d’incidence au regard du principe de l’appréciation globale jugée dans cette affaire, et pourrait en réalité avoir une portée pédagogique.

Pour rappel, la Loi de Finances pour 2019 a supprimé les communes situées en zones B2 et C de l’éligibilité à la réduction d’impôt « Pinel » sur tout le territoire. 

Afin de pallier cette suppression, une expérimentation a été mise en place pour la région Bretagne, en substituant à une logique de grandes zones une logique plus précise de micro-zonage. L’objectif : être au plus près des besoins locatifs.

Les zones éligibles

L’article 164 de loi de Finances pour 2020 n’avait pas déterminé les communes éligibles à cette expérimentation ni  les plafonds de loyer et de ressources du locataire et avait laissé à un arrêté le soin d’apporter ces précisions.

L’arrêté du 19 mars 2020 est venu en préciser les contours géographiques : 58 communes y sont, pour tout ou partie de leur territoire, éligibles alors que seulement une trentaine était éligible dans le cadre du dispositif « Pinel » de droit commun. 

Ainsi, certaines des communes qui étaient situées en zone C telles que Bain-de-Bretagne, Fougères ou encore Vitré, et exclues du dispositif Pinel de droit commun par la loi de finances pour 2019, peuvent désormais bénéficier de ce dispositif. 

A l’inverse, des communes qui étaient éligibles en intégralité ne le sont plus qu’en partie (Exemple : Saint-Gilles).

Les plafonds de loyers

Les plafonds de loyers sont fixés par l’arrêté précité et sont spécifiques au Pinel Breton : ils sont fixés non seulement par communes, mais aussi, le cas échéant, par parties de communes. 

Les loyers ne peuvent excéder un montant maximum, déterminé par m2 de surface habitable, qui diffère selon les communes ou parties de communes.

Ils s’échelonnent de 8,00 €/m² à 10,44 €. Par exemple : 8,00 €/m² : Fougères, Vitré… ; 8,61 €/m² : Lannion, Hennebont… ; 8,88 €/m² : Saint-Brieuc, Brest… ; 9,92 €/m² : Acigné, Saint-Gilles… ; 10,44 €/m² : Rennes, Saint-Malo,… 

Afin de calculer le loyer maximum d’un logement, il faudra appliquer un coefficient multiplicateur à la surface habitable, comme pour le Pinel de droit commun (pour rappel : 0,7 + 19/S et limité à 1,2).

Les opérations de transformations éligibles ?

En ce qui concerne les opérations éligibles à cette expérimentation, la loi de Finances pour 2020 ne vise que les « acquisitions de logements » et les « logements que le contribuable fait construire ». Cette dernière ne fait donc pas mention des locaux qui font ou qui ont fait l’objet de travaux de transformation en logement. On peut donc s’interroger sur l’application de l’expérimentation aux opérations de transformation, alors même que le Pinel de droit commun les vise expressément.

Manifestement, la doctrine fiscale a considéré qu’il s’agissait d’un oubli du législateur. Elle a donc précisé que les locaux affectés à un usage autre que l’habitation qui font ou qui ont fait l’objet de travaux de transformation en logement sont éligibles au Pinel Breton (§10 du BOI-IR-RICI-360-70). Nous pouvons donc considérer que ces opérations sont éligibles sur ce fondement. 

Outil pratique

Le zonage déterminé par l’arrêté est complexe. 

Toutefois, les contribuables peuvent se reporter à une plateforme dédiée qui facilite la détermination des zones éligibles. 

Notons que toute parcelle cadastrale située, pour partie, dans une zone éligible à cette expérimentation, est considérée comme éligible dans son intégralité (§60 du BOI-IR-RICI-360-70).

Précision : Les plafonds de ressources du locataire 

Les plafonds de ressources des locataires sont fixés par renvoi au 2. du I. de l’article 2 terdecies D de l’annexe 3 au CGI et sont donc identiques au dispositif « Pinel » de droit commun selon le zonage du bien (A, Abis, B1, B2 ou C).

Le Conseil d’Etat, dans son avis n° 438318 du 2 octobre 2020, a approfondi la dichotomie entre le régime applicable à la régularisation demandée spontanément par le pétitionnaire, laquelle est limitée au cadre conceptuel du permis de construire modificatif (I.), et celui de la régularisation requise par le juge administratif, dont le cadre a été étendu par la loi Elan (1) (II.). 

Si l’étendue des « mesures de régularisation » de l’article L. 600-5-1 du code de l’urbanisme avait initialement été limitée au périmètre du permis de construire modificatif (2), le Conseil d’Etat vient de confirmer que les deux notions sont désormais déconnectées (3). 

I. RÉGULARISATION PAR LE PÉTITIONNAIRE : LE CARCAN DU PERMIS DE CONSTRUIRE MODIFICATIF

Le pétitionnaire ne peut régulariser un permis de construire (initial) de sa propre initiative que par le biais de l’obtention d’un permis de construire modificatif, à l’étendue limitée.

Limite temporelle : le permis de construire doit être en cours de validité et les constructions non achevées

Le permis de construire (initial) doit être en cours de validité pour pouvoir bénéficier d’une régularisation (CE, 16 juin 1993, n° 129162, Tab. Leb.) et les constructions non achevées (récemment rappelé par la décision CE, 25 novembre 2020, n° 429623,Tab. Leb.).

Le permis de construire modificatif doit, en outre, être conforme aux règles en vigueur au jour où il est délivré (CE, 16 juin 1993, n° 129162, Tab. Leb.). 

Convenant des effets néfastes que pouvait avoir cette solution lorsque les règles applicables ont été modifiées, le Conseil d’Etat juge, de longue date, qu’un permis de construire modificatif peut autoriser des modifications ne portant pas à la nouvelle réglementation une « atteinte supplémentaire par rapport à celle résultant du permis initial » (CE, 26 juillet 1982, Le Roy, n° 23604, Rec. Leb.).

Limite matérielle : les modifications apportées ne doivent pas bouleverser la conception générale du projet initial

Un permis de construire modificatif ne peut être légalement délivré lorsque les modifications prévues – rapportées à l’importance globale du projet – remettent en cause sa « conception générale » (CE, 1er octobre 2015, Commune de Toulouse, no 374338, Rec. Leb.).

A titre d’exemple, le juge a considéré qu’un permis modificatif avait pu être valablement délivré puisqu’en n’autorisant que quelques transformations limitées, ni la conception générale du projet, ni l’implantation des bâtiments, ni leur hauteur n’avaient été remises en question (CE, 21 décembre 2001, n° 211663).
 
De même, un permis modificatif peut être délivré s’il se borne à changer la destination d’une construction et à modifier la répartition entre SHOB et SHON (CE, 27 avril 1994, n° 128478).

II. RÉGULARISATION REQUISE PAR LE JUGE : LES « MESURES DE RÉGULARISATION »

Le juge administratif, saisi de conclusions dirigées contre une autorisation d’urbanisme, doit quant à lui offrir la possibilité au pétitionnaire de mettre en œuvre une « mesure de régularisation », notion nouvelle (2) dépassant le cadre du permis de construire modificatif, lorsque les conditions de l’article L. 600-5-1 du C. urb. sont remplies.

Les travaux peuvent être achevés

En 2013 (2), le législateur a introduit au sein du code de l’urbanisme l’article L. 600-5-1, lequel permet au juge administratif, lorsqu’il estime qu’un vice est de nature à affecter la légalité du permis de construire initial, de surseoir à statuer et de fixer un délai pour que le pétitionnaire procède à à sa régularisation par l’obtention d’un permis de construire modificatif.

Le Conseil d’Etat a admis en 2017 que ces dispositions ne « subordonnent pas, par principe, cette faculté de régularisation à la condition que les travaux autorisés par le permis de construire initial n’aient pas été achevés », ouvrant ainsi une première brèche dans le carcan du permis de construire modificatif qui enserrait jusqu’alors les mesures de régularisation (CE, 22 février 2017, n° 392998, Rec. Leb.).

A la suite du rapport Maugüé (5), la loi ELAN du 23 novembre 2018 a confirmé cette solution en modifiant les termes de l’article L. 600-5-1 du C. urb. qui dispose désormais que le sursis à statuer est possible « même après l’achèvement des travaux ». 

Tout – ou presque – est régularisable

La notion de « mesure de régularisation » libère des contraintes pesant sur la régularisation par permis de construire modificatif, dès lors que son champ d’application est plus étendu (exemple d’une régularisation par permis nouveau : CAA Lyon, 28 janvier 2020, n° 18LY01801). 

Confirmant la volonté du législateur, le Conseil d’Etat, en fixant une « borne haute » (4), ouvre le champ des possibles pour les pétitionnaires dans son avis du 2 octobre 2020 :

« un vice entachant le bien-fondé de l’autorisation d’urbanisme est susceptible d’être régularisé, même si cette régularisation implique de revoir l’économie générale du projet en cause, dès lors que les règles d’urbanisme en vigueur à la date à laquelle le juge statue permettent une mesure de régularisation (6) qui n’implique pas d’apporter à ce projet un bouleversement tel qu’il en changerait la nature même ».

Si le critère du « bouleversement de l’économie générale du projet » est abandonné, reste toutefois que les mesures de régularisation ne doivent pas rompre le lien avec le permis de construire initial.

Quelques précisions

1 Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite « loi Elan » ;
 
2 L’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 faisait initialement référence au terme de « permis modificatif », terme abandonné par la loi Elan ; 

3 Cette décision, rendue au visa de l’article L. 600-5-1 du C. urb., pourrait être transposable à la « régularisation » prévue par l’article L. 600-5 du C. urb.

4 Conclusions de M. Olivier Fuchs, rapporteur public, dans l’affaire no 438318.

5 Rapport dit Maugüé du 11 janvier 2018.

6 Le Conseil d’Etat rappelle sur ce point la solution retenue dans ses précédentes décisions du 27 mai 2019 (nos 420554 et 420575) et du 3 juin 2020 (n° 420736).

Abréviations

C. urb. : code de l’urbanisme

Tab. Leb. : décision mentionnée au Recueil Lebon
Rec. Leb. : décision publiée au Recueil Lebon

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Bonne lecture !

Dans un contexte de recherche de densification et de compacité des villes, la question de la régularité juridique d’un niveau habitable de comble a pu porter à débattre, eu égard à la grande variété architecturale des constructions, lorsque le plan local d’urbanisme (PLU) réglemente la hauteur des constructions en nombre de niveaux (par exemple, « R+1+combles »), distinguant ainsi les étages des combles.

Après s’être appliquée à définir la notion de comble d’un point de vue strictement architectural et urbanistique (I.), la jurisprudence la plus récente s’est attachée à rendre intelligibles les critères permettant d’aménager les combles sans toutefois les dénaturer (II.).

I. Les critères architecturaux classiques : le comble vu depuis l’extérieur

A. L’égout et les châssis de toit (tabatière, lucarne et chien assis)

La jurisprudence a développé des critères de détermination du comble qui tiennent à son intégration dans la toiture des constructions. A cet égard, l’analyse de la forme architecturale de la toiture a permis au juge administratif d’établir que le comble se situe au-dessus de « l’égout du toit », c’est-à-dire en surcroît de la gouttière ou du chéneau encastré (CE, 05/01/1979, Dame Bizette, n° 10577 ; CE, 18/12/1992, Mme Braquets-Espel, n° 117463  ; CE, 29/11/1996, Mme Huas, n° 116282 ; CAA Douai, 03/11/2020, n° 19DA00965).

Dès lors, le comble situé en toiture est caractérisé par des ouvertures spécifiques : lucarnes, chiens assis, tabatière, etc. (CE, 06/12/2017, M. Sadoun, n° 399524, s’agissant de châssis fixes situés près du plancher ; CAA Douai, 03/11/2020, n° 19DA00965, s’agissant de chiens assis). Les juges du fond ont donc pu exclure qu’un niveau éclairé par des fenêtres soit qualifié de comble (CAA Lyon, 03/07/2012, n° 11LY01518). En revanche, des châssis de toit verticaux dépassant « légèrement » du plan de toiture mansardée sont conformes à la notion de comble (CE, 10/10/2003, cne de Cannes, n° 238035, s’agissant de lucarnes).

B. La rupture de pente ou le recul par rapport à la façade

Les juges ont progressivement apprécié la notion de toiture au moyen d’un critère plus restrictif : le comble doit être situé dans le volume de la charpente (CAA Lyon, 03/07/2012, n° 11LY01518, préc.), que celle-ci soit pentue ou non, et ce, afin de prendre en considération les toitures « à la Mansart » (CE, 18/12/1992, n° 117463, préc. ; CE, 10/10/2003, n° 238035).

Partant, est constitutif d’un comble le niveau qui est en retrait (CE, 18/12/1992, n° 117463, préc.), en recul (CE, 23/03/1992, EURL Boulanger, n° 123544), incliné (CE, 10/10/2003, n° 238035, préc.) ou en rupture de pente (CE, 06/12/2017, n° 399524, préc.) par rapport à la façade inférieure, laquelle abrite les étages dits droits ou courants.

Ces critères ont mené la Haute Juridiction à admettre qu’un dernier niveau traité en « attique » soit considéré comme un comble (CE, 03/10/1994, Société Kaufman&Broad, n° 131891). Il est dès lors possible que le retrait ou le recul par rapport à la façade inférieure soit marqué par une terrasse (CE, 03/10/1994, n° 131891, préc.) ou encore, un balcon (CAA Douai, 03/11/2020, n° 19DA00965, préc.).

II. Le critère récent : le comble apprécié selon la disposition intérieure du bâtiment

 

A. Le comble ne saurait dépasser 1,80 m de hauteur sous plafond au-dessous de l’égout

L’architecture française étant riche (l’on dénombre pas moins de 22 types de toitures et 19 types de châssis de toit référencés par le Dicobat, éd. Arcature, 2019), la question d’un niveau hybride s’est posée. Le Conseil d’Etat a dû répondre aux questions suivantes : quid d’un niveau situé sous le volume de la toiture dont le plancher est situé partiellement en-dessous de l’égout de toit ? Est-il un étage supplémentaire ou un comble ?

Dans l’affaire M. Sadoun précitée (CE, 06/12/2017, M. Sadoun, n° 399524), le Conseil d’Etat était confronté à un « espace, d’une hauteur de 1,70 mètre au droit des façades, par rapport au dernier niveau d’habitation, avec des ouvertures ménagées en bas de cette partie du bâtiment prolongeant les façades, se poursui(van)t selon une pente de 50 degrés jusqu’au sommet de l’édifice, situé plus de 2,50 mètres au-dessus de la rupture de pente. L’égout du toit est positionné à la rupture de pente, à 1,70 mètre du plancher de cet espace, au-dessus des ouvertures. ». Eclairée par les conclusions du rapporteur public M. Decout-Paolini (BJDU, 2/2018, p.118), la Haute juridiction a confirmé l’arrêt de la cour administrative d’appel de Bordeaux qui avait jugé que ce niveau était un comble (CAA Bordeaux, 04/02/2016, n° 14BX03690).

B. Afin de se conformer à l’esprit des PLU : créer un dernier niveau habitable

Pourquoi un tel seuil de 1,80 mètre au droit des façades par rapport à l’égout du toit ?

En premier lieu, parce que la règle de hauteur exprimée en nombre de niveaux dans les PLU (par exemple, « R+2+combles ») entend permettre l’aménagement d’un dernier plancher habitable. Dans l’hypothèse d’un toit assez pentu, comme au cas d’espèce de l’arrêt M. Sadoun, il était donc cohérent de fixer un seuil par rapport à l’égout en-dessous duquel le comble est « perdu » (CAA Lyon, 03/07/2012, n° 11LY01518, préc. ) et au-dessus duquel le comble est un niveau aménageable.

En second lieu, parce que le seuil de 1,80 mètre est un « indicateur », selon M. Decout-Paolini, en droit de l’urbanisme et en droit de la construction. Comme le souligne le rapporteur public, il sert en effet de référence au dernier alinéa de l’article R. 111-2 du code de la construction et de l’habitation relatif aux caractéristiques du logement décent. Il est également pris en compte pour le calcul de la surface de plancher, à l’article R. 111-22 3° du code de l’urbanisme.

L’apport de l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 décembre 2017, M. Sadoun, req n° 399524

Outre la prise en compte de critères classiques d’appréciation des combles pour l’application des règles de hauteur des PLU exprimées en nombre de niveaux, l’arrêt pose un principe objectif : la hauteur du comble au droit de la façade par rapport à l’égout ne peut excéder 1,80 mètre. Au-delà, il s’agit d’un étage supplémentaire.

Demeurent néanmoins considérés comme des combles les niveaux disposant d’une hauteur qui peut dépasser 1,80 mètre au-dessus de l’égout du toit, à condition qu’ils soient en retrait, en recul ou en rupture de pente par rapport à la façade (dans la limite de hauteur autorisée par le gabarit du PLU).