Mois : septembre 2022

Que ce soit à titre patrimonial ou professionnel, l’intérêt du recours à la forme sociétaire n’est plus à démontrer. Mais, une fois la société constituée, il est fréquent que les participants en oublient, parfois durablement, les sujétions : absence d’assemblée générale, décisions prises par le seul dirigeant, statuts pas à jour, etc. Autant d’omissions qui peuvent être difficiles à rattraper le jour où c’est nécessaire, coûter cher et créer ou nourrir des conflits entre associés.

Or, l’évolution réglementaire récente autorise largement le recours à des procédés dématérialisés, que ce soit dans le fonctionnement de la société ou dans la conservation des documents sociaux. Le recours à ces moyens permet de conjuguer simplicité et sécurité.

LA VIE SOCIALE, UN LONG FLEUVE PAS SI TRANQUILLE

Les contraintes

• Approbation des comptes annuels par les associés, quitus au dirigeant, respect du droit d’information des associés,
• Approbation par les associés de certains actes :
           – qui dépassent les pouvoirs légaux ou statutaires du dirigeant,
           – qui créent un risque de conflit d’intérêt au détriment de la société (conventions passées entre la société et son dirigeant : bail, rémunération…)

• Respect d’un formalisme obligatoire (convocations, tenue des assemblées générales, procès-verbaux…),
• Conservation des documents sociaux selon les formes prescrites par la réglementation.

Les risques

• Risque quant à la validité des décisions prises par la société ou son dirigeant,
• Responsabilité du dirigeant :
          – Faute de gestion, constituée par le défaut de consultation des associés,
          – Le dirigeant peut être tenu personnellement responsable des conséquences financières des conventions qui le lient à la société si celles-ci n’ont pas été régulièrement approuvées,

• Insécurité à l’égard des tiers,
• Risque en cas de contrôle de l’administration fiscale.

DÉMATÉRIALISER LE JURIDIQUE POUR FACILITER ET SÉCURISER LA GESTION

Un progrès bienvenu

Progressivement intégré par le législateur, le recours aux nouvelles technologies est désormais largement reconnu et autorisé, tout en étant encadré par les normes de sécurité informatique.

Les actes dématérialisés peuvent donc avoir la même valeur juridique que sous format papier.

En facilitant le respect des contraintes inhérentes à la forme sociétaire, le bénéfice du recours à ces procédés est double :

• Simplifier le fonctionnement de la société, tout en respectant les obligations légales et statutaires et les droits des associés,
• Protéger la responsabilité du dirigeant et des associés, tant en ce qui concerne la gestion sociale que les relations avec les tiers.

Les nouvelles possibilités

Ainsi, à condition que les statuts l’autorisent, sont généralement possibles :

• La convocation des associés par courrier électronique,
• La participation des associés aux assemblées générales par visio-conférence ou par tout moyen de communication permettant son identification,
• Le vote électronique en assemblée générale,
• Le procès-verbal dressé, signé et certifié sous forme électronique,
• La dématérialisation des registres obligatoires (décisions des associés et des administrateurs, registres de mouvements de titres, etc.) (décret 2019-118 du 31 octobre 2019).

Notre expérience

Depuis plus de vingt ans, Rivière|Avocats|Associés conseille les acteurs de l’immobilier.

Marchands de biens, promoteurs, investisseurs privés ou publics, nous accompagnons nos clients en leur proposant les options les mieux adaptées à leurs objectifs.

Notre expertise en droit immobilier, en droit fiscal et des sociétés, ainsi que notre connaissance des métiers de l’immobilier (neuf comme ancien) garantissent à nos clients une réponse parfaitement adaptée à leurs besoins.

Notre intervention

Nous proposons à nos clients une prestation de suivi juridique des sociétés.

Vous bénéficiez :

• des dernières technologies de dématérialisation autorisées par  la législation et conformes aux normes de sécurité informatique,
• d’un accès à distance, à tout moment, à votre dossier,
• de nos conseils et de notre expertise, tant en droit des sociétés que dans les différents domaines d’intervention du cabinet.
   

Pour toute information, contactez le responsable du service droit des sociétés à l’adresse suivante : on@riviereavocats.com

Le Conseil d’État, par sa décision n°442946 du 19 avril 2022, apporte de nouvelles précisions sur les conditions dans lesquelles la location meublée peut être considérée comme une activité économique au sens du régime du sursis d’imposition des plus-values (CGI, art. 150-0 B). Cette décision, bien que rendue sous l’empire du régime de l’article 150-0 B du CGI, nous paraît transposable au régime du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI.  

 L’exigence d’un réinvestissement économique

L’article 150-0 B du CGI permet de mettre en sursis d’imposition la plus-value générée par l’apport de titres d’une société à une autre société (non contrôlée par l’apporteur) soumise à l’impôt sur les sociétés (IS). La jurisprudence considère que la cession, par la société bénéficiaire de l’apport, des titres apportés est de nature à remettre en cause le sursis d’imposition pour abus de droit, sauf en cas de réinvestissement du produit de cession dans une « activité économique ». L’article 150-0 B ter, en vigueur à compter du 1er janvier 2013, est venu créer le régime du report d’imposition, applicable lors de l’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur. Ce dernier régime prévoit, explicitement cette fois, la possibilité de maintien du report d’imposition en cas de cession des titres apportés, à la condition que le produit de cession soit réinvesti, à bref délai et dans une proportion significative, dans des activités économiques (à l’exception expresse des activités de gestion par la société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier).  

Le réinvestissement dans la location meublée n’est pas un réinvestissement « économique » …

Si l’activité de location meublée est considérée comme commerciale au sens des articles 34 et 35 du CGI, le Comité de l’abus de droit fiscal avait déjà exclu cette activité du champ de l’article 150-0 B du CGI, en considérant qu’elle n’était pas éligible au réinvestissement économique (Avis CADF 2012-51 et 2016-10). Le régime de l’article 150-0 B ter prévoit quant à lui que les « activités de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier sont exclues du bénéfice » de la dérogation. Le BOFiP (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60 §310) précise cette exclusion en indiquant que l’acquisition de biens destinés à la location, qu’elle soit nue ou meublée, revêt un caractère patrimonial non-éligible au remploi. Le Conseil d’État confirme donc cette interprétation en exposant qu’en principe, « une activité de loueur en meublé ne peut être regardée comme un investissement à caractère économique ».  

… sauf dans deux hypothèses qui restent à préciser

Dans la décision commentée, le Conseil d’État nuance toutefois sa position en admettant deux exceptions : -Le réinvestissement dans une « activité de location meublée effectuée par le propriétaire dans des conditions le conduisant à fournir une prestation d’hébergement », qui paraît correspondre à la location assortie de services para hôteliers ; -Le réinvestissement dans une activité qui implique pour le propriétaire de l’activité de loueur en meublé, « alors qu’il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d’importants moyens matériels et humains ». De nombreuses interrogations pratiques subsistent pour autant. La « prestation d’hébergement » évoquée par le Conseil d’État correspond-elle bien au régime de la para-hôtellerie prévu par l’article 261 D 4° du CGI ? Les conditions seront-elles identiques à celles régissant l’assujettissement à TVA des loyers ? Une telle prestation pourrait-elle être sous-traitée à un gestionnaire, même si le propriétaire en assume les risques ? S’agissant de la deuxième hypothèse, le choix de la Haute juridiction de ne pas se référer à la location meublée « professionnelle » (telle que résultant de l’article 155 IV du CGI) semble créer une nouvelle notion d’une location meublée « économique », impliquant pour celui qui exerce l’activité qu’il mette en œuvre des moyens qualifiés « d’importants ». Or, que sont ces moyens ? Impliquent-ils le recours à des salariés, même si l’associé s’investit personnellement dans l’activité ? Faut-il que l’activité porte sur plusieurs immeubles ? Ces questions en suspens sont autant d’incertitudes pour le chef d’entreprise qui cherche à réinvestir sereinement le fruit de son travail.  

Demande de rescrit général

En l’absence de précisions suffisantes sur les modalités d’exploitation des activités locatives éligibles, il est vivement recommandé aux chefs d’entreprise concernés de sécuriser leur opération au moyen d’un rescrit afin d’obtenir une prise de position formelle de l’administration fiscale.  

Location meublée et régime du pacte Dutreil

Le bénéfice du régime du pacte Dutreil est également soumis à une condition d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (i.e. une activité économique), à l’exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier (cf. notre précédent bulletin sur le sujet). Au titre de ces dernières activités non-éligibles, le BOFiP mentionne les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation. Il ne prend toutefois pas position quant à l’activité para-hôtelière ; celle-ci, commerciale par nature, devrait donc être éligible. Pour autant, la doctrine administrative mentionne la nécessité qu’ « une véritable entreprise » soit transmise, ce qui suppose donc l’existence de moyens matériels et humains. Ne serait-ce donc pas là le pendant de la nécessité de « la mise en œuvre d’importants moyens matériels et humains » évoquée par le Conseil d’Etat dans la décision ici commentée ?

Dans une décision n° 20-19.351 du 19 janvier 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation a précisé les modalités de mise en œuvre du droit de rétrocession. Elle a ainsi jugé que l’expropriant ne peut pas, en amont, demander au propriétaire exproprié de renoncer à son droit de rétrocession dans l’hypothèse où l’opération d’expropriation ne serait pas réalisée.

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Cette jurisprudence condamne donc avec fermeté la pratique tendant à faire signer à l’exproprié une clause de renonciation à son droit de rétrocession concomitamment au versement des indemnités d’expropriation par acte notarié.

La Cour a donc réaffirmé la protection du droit de rétrocession des expropriés (I.) tout en précisant les modalités dans lesquelles il reste possible d’y renoncer (II.

I. LA PROTECTION DU DROIT DE RÉTROCESSION

La définition du droit de rétrocession

L’article L. 421-1 du code de l’expropriation dispose que :

« Si les immeubles expropriés n’ont pas reçu, dans le délai de cinq ans à compter de l’ordonnance d’expropriation, la destination prévue ou ont cessé de recevoir cette destination, les anciens propriétaires ou leurs ayants droit à titre universel peuvent en demander la rétrocession pendant un délai de trente ans à compter de l’ordonnance d’expropriation, à moins que ne soit requise une nouvelle déclaration d’utilité publique. »

Cet article permet aux propriétaires expropriés, dans les cas où l’opération d’expropriation ne serait finalement pas réalisée, et ce même après leur indemnisation et leur départ, de se voir rétrocéder leur bien.

La nullité des clauses de renonciation par anticipation

Par un arrêt du 19 janvier 2022, la troisième chambre civile de la Cour de cassation juge que « l’exproprié peut renoncer au droit de rétrocession, qui relève de l’ordre public de protection, une fois celui-ci acquis ».

Ainsi le droit de rétrocession relève de l’ordre public et, conformément à la jurisprudence constante en la matière (1), « nul ne peut valablement renoncer à un droit d’ordre public avant qu’il ne soit acquis ».

Dès lors, toute clause qui aurait pour effet de faire renoncer l’exproprié à son droit de rétrocession, alors que celui-ci n’est pas encore né, sera considérée comme nulle.

II. QUAND PEUT-ON RENONCER À SON DROIT DE RÉTROCESSION ?

Après un délai 5 ans (destination non conforme à la DUP)

La Cour énonce que le droit de rétrocession est acquis « 5 ans après l’ordonnance d’expropriation si les biens n’ont pas reçu la destination prévue par la déclaration d’utilité publique ou ont cessé de recevoir cette destination ».

Il s’agit du cas où l’exproprié constate, à l’issue de ce délai, que le projet envisagé par la DUP n’a pas été mis en œuvre par l’expropriant, ou bien qu’il a été réalisé dans ce délai mais que la destination des biens expropriés a, depuis, été modifiée et ne correspond plus au projet prévu par la DUP.

L’expropriant ne dispose que de 5 ans pour réaliser un projet conforme à celui déclaré d’utilité publique. Une fois ce délai expiré, l’exproprié peut demander la rétrocession de son bien s’il s’avère que le projet est, en l’état, non conforme à la déclaration d’utilité publique.

La Cour estime alors que son droit de rétrocession est né et qu’il peut ainsi valablement y renoncer à compter de cette date.

Avant l’expiration du délai de 5 ans (incompatibilité avec le projet prévu par la DUP)

La Cour rappelle qu’il existe une seconde hypothèse ouvrant le droit de rétrocession : « avant même l’expiration du délai de 5 ans, si le projet réalisé est incompatible avec celui déclaré d’utilité publique ».

Le droit de rétrocession est acquis avant l’expiration du délai de 5 ans prévu par la loi dans le cas où le projet serait réalisé dans ce délai mais serait incompatible avec celui ayant justifié la déclaration d’utilité publique. L’exproprié pourrait, alors, dans cette hypothèse être susceptible de faire valoir son droit à rétrocession. Il sera donc également
en mesure d’y renoncer. La Cour avait déjà admis cette possibilité et n’effectue ici qu’un rappel.(4)

A retenir

Si la personne publique décide de mettre en vente le bien exproprié, elle doit informer en priorité l’exproprié de sa décision de vendre, et l’inviter à opter entre l’exercice immédiat du droit de rétrocession ou la renonciation à ce droit.

L’exproprié a 2 mois pour faire connaître son acceptation et proposer un prix de vente. S’il n’y a pas d’accord sur le prix de vente, la personne publique doit saisir le juge de l’expropriation.

Point de vigilance

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Droit de rétrocession et droit au délaissement

Il est constant que l’exercice du droit de délaissement, constituant une réquisition d’achat à l’initiative du propriétaire du bien, ne permet pas au cédant de solliciter la rétrocession de ce bien sur le fondement de l’article L. 421-1 du code de l’expropriation pour cause d’utilité publique, même lorsque le juge de l’expropriation a donné acte aux parties de leur accord sur la fixation du prix et ordonné le transfert de propriété au profit de la collectivité publique. (2)

Par ailleurs, un propriétaire qui a fait usage du droit de délaissement ne pourra bénéficier ensuite de son droit à rétrocession. Il pourra seulement obtenir une indemnisation en cas d’atteinte au droit au respect des biens, notamment lorsque la commune vend ledit bien à un prix nettement supérieur au prix d’achat. (3)

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Notes

(1) Voir notamment : Civ 2e, 25 mars 1991, n°89-21 ; 3e Civ., 27 octobre 1975, n° 74-11.656
(2) Civ. 3e, 26 mars 2014, n° 13-13.670
(3) Civ. 3e, 18 avril 2019, n° 18-11.414
(4) Civ. 3e, 19 février 1992, n° 90-12.652

Abréviations

Civ. Chambre civile de la Cour de cassation
DUP Déclaration d’utilité publique