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Les conséquences de la loi ELAN sur les règles de la commande publique

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN », emporte de très nombreuses modifications pour les acteurs publics et privés de l’immobilier. Si le droit de la commande publique n’est certainement pas la matière ayant subi le plus de changements, la loi « ELAN » y apporte cependant certaines nouveautés d’ampleur, s’agissant notamment des règles propres à la maîtrise d’ouvrage publique. D’autres novations relatives à la procédure même de passation des marchés publics, bien que moins structurelles, s’imposent désormais aux acheteurs publics et opérateurs économiques.

I. RESTRICTIONS DU CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI MOP

Net recul de la maîtrise d’ouvrage publique

Se prévalant de l’objectif, devenu un poncif, de maîtrise des coûts que ne permettrait pas la loi « MOP » du 12 juillet 1985, des modifications notables ont été apportées à celle-ci.

En premier lieu, la réalisation des ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national (OIN) ou d’une grande opération d’urbanisme (GOU) au sens de l’article L.  312-2 du code de l’urbanisme, ne sera plus soumise obligatoirement à la maîtrise d’ouvrage publique de ces travaux.

En second lieu, si les OPHLM demeurent soumis au titre premier* de la loi de 1985 précisant les obligations du maître d’ouvrage public, ils se voient désormais dispensés du respect du titre deuxième* concernant la mission de maîtrise d’œuvre confiée à une personne privée.

L’extension du marché de conception-réalisation

Si les organismes d’HLM, ainsi que les SEM en produisant, pouvaient déjà recourir aux marchés de conception-réalisation sans avoir à le justifier par des motifs d’ordre technique ou tenant à l’amélioration de l’efficacité énergétique, cette exception ne devait être que temporaire. Il est désormais prévu que cette exception perdurera après le  31 décembre 2021.
En revanche, les CROUS pourront, quant à eux, y recourir seulement jusqu’à cette date butoir.

Surtout, l’article 69 de la loi « ELAN » crée une nouvelle possibilité d’avoir recours à ces marchés, et ce, quelle que soit la qualité du pouvoir adjudicateur, pour assurer la construction d’un bâtiment neuf plus vertueux que la réglementation thermique en vigueur. En cette hypothèse, des motifs d’ordre technique ou tenant à l’amélioration de l’efficacité énergétique devront cependant être démontrés.

II. MODIFICATION DES REGLES PROCEDURALES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

L’abandon de l’obligation de recourir à la procédure de concours

L’article 88 supprime l’obligation de recourir à la procédure de concours pour la passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre des organismes d’habitations à loyer modéré, des SEM de construction et gestion de logements sociaux agréées, ainsi que des CROUS.

Toutefois, la publication de l’ordonnance n° 2018-1074 portant partie législative du code de la commande publique (CCP) semble déjà remettre en cause cette évolution. En effet, le futur article L. 2172-1 de ce code généralise l’obligation de concours, sans qu’aucune exception ne soit prévue au profit des organismes publics et privés d’habitation à loyer modéré (Cf. art. L. 2411-1, CCP).

Les semaines à venir nous diront s’il s’agit d’une erreur de codification, ou si le gouvernement n’entend en réalité faire profiter les organismes d’HLM de cette exception que jusqu’au 1er avril 2019 (date d’entrée en vigueur du CPP).

Clarification des règles applicables aux commissions d’appels d’offres

Le CGCT se voit modifié pour poser le principe selon lequel seuls les marchés publics passés selon une procédure formalisée et dont la valeur est supérieure aux seuils imposant le recours à cette procédure doivent être attribués après la réunion d’une commission d’appel d’offre (art. L. 1414-2 CGCT). Cela met fin à l’incertitude sur le point de savoir si la seule valeur du marché suffit, ou non, pour imposer l’intervention de ces commissions d’appel d’offres.

Dans le même temps, le législateur unifie le régime des commissions d’appel d’offres des organismes publics et privés d’habitations à loyer modéré, en soumettant les premiers aux dispositions du CCH (Cf. article R. 433-6).

Ces nouvelles dispositions sont applicables à l’ensemble des marchés dont la procédure a été lancée postérieurement au 24 novembre 2018.

À noter

L’article 69 de la loi « ELAN » crée également une nouvelle hypothèse de recours au marché de conception-réalisation, uniquement jusqu’au 31 décembre 2022, en vue de l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques, et ce, sans devoir justifier des motifs classiquement exigés.

* Pour rappel, le titre I de la loi « MOP » pose les missions de la maîtrise d’ouvrage publique que les OPHLM devront toujours respecter, à savoir, s’assurer notamment de la faisabilité de l’opération, déterminer la localisation ou encore d’en assurer le financement.
Quant au titre II auquel ils ne seront plus soumis, celui-ci impose de recourir à une équipe pluridiscipli-naire unique, une mission de base à confier au maître d’œuvre (de la conception à l’extinction de la garantie de parfait achèvement), ou encore au principe de la rémunération forfaitaire.

Que faire en cas d’absence de réponse de la part de l’administration à une demande d’agrément fiscal ?

LE DÉFAUT D’INSTRUCTION EMPORTE L’ILLÉGALITÉ DE LA DÉCISION

Silence de la DGFiP malgré des conditions objectives d’obtention de l’agrément fiscal

Au cas particulier, le juge a admis qu’on pouvait raisonnablement penser que les conditions de délivrance de l’agrément fiscal fixées par le V de l’article 156 bis du code général des impôts étaient remplies :

• le bâtiment est classé au titre des monuments historiques depuis plus d’un an et
• 75% de la surface consacrée initialement au logement est conservée dans le nouveau projet immobilier. 

Au surplus, conformément au texte, la DRAC avait rendu son avis sur le projet de division de l’immeuble.

Absence de communication qui manifeste un défaut d’instruction

Le juge a vu par ailleurs, dans le silence de l’administration, une raison suffisante pour déclarer que « le refus litigieux est intervenu sans qu’il ait été procédé à l’examen de son projet », ce qui est « propre, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur sa légalité ».

Au cas d’espèce, ce défaut d’instruction est apparu d’autant plus manifeste que, en réponse à la convocation faisant suite à la requête en référé suspension présentée par le conseil départemental, un courrier a été envoyé par le ministère, demandant des pièces supplémentaires pour compléter le dossier.

ÉTABLIR L’URGENCE DE LA SITUATION POUR OBTENIR UNE INJONCTION À LA DGFIP DE PRENDRE UNE NOUVELLE DECISION

L’appréciation de la condition d’urgence

Trois éléments ont été pris en compte :

1. les graves conséquences financières de l’absence de signature de la vente pour le département
2. l’intérêt public à la réhabilitation de cet ensemble immobilier
3. la durée maximale de deux ans, à compter du dépôt de la demande d’agrément, pour la réalisation des travaux impartie par le V de l’article 156 bis, que le silence prolongé de l’administration fiscale rend impossible à respecter.

L’administration condamnée sous astreinte !

Compte-tenu de l’expiration de la promesse de vente le 29 décembre, le juge des référés a estimé nécessaire « d’enjoindre au ministre des finances et des comptes publics de faire toutes diligences à l’effet de prendre une nouvelle décision sur la demande d’agrément en litige », dans un délai de dix jours, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard.

Précisions

En l’espèce, il existait deux types de procédures d’urgence possibles :

• Le référé-suspension (premier alinéa de l’article L521-1 du code de la justice administrative) permet au juge des référés d’ordonner la suspension d’exécution d’une décision « lorsque (1) l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un (2) doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

• Si à ces conditions s’ajoutent un doute manifeste (et non plus seulement sérieux) quant à la légalité, et une une atteinte à une liberté fondamentale, une requête en référé-liberté peut être déposée (article L521-2). Pour rappel, le droit de propriété (d’où découle celui de disposer de son bien, c’est-à-dire de le vendre) a été jugé comme faisant partie des libertés fondamentales.

Les résidents fiscaux étrangers peuvent bénéficier du régime fiscal « Monuments Historiques »

FONDEMENTS JURIDIQUES

Le texte

L’article 164 A du code general des impôts prévoit que :

 » Les revenus de source française des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal en France sont déterminés selon les règles applicables aux revenus de même nature perçus par les personnes qui ont leur domicile fiscal en France. Toutefois, aucune des charges déductibles du revenu global en application des dispositions du présent code ne peut être déduite. »

La jurisprudence

Le tribunal administratif de Montreuil (TA Montreuil 15 juillet 2010 n°09- 2600) a pour sa part jugé que des contribuables américains : « (…) étaient en droit de demander la déduction de leur revenu global des années 2005 et 2006 du déficit foncier résultant de l’imputation de leur revenu foncier de ces années les charges qu’ils ont exposées pour des travaux de ravalement et de façades effectués sur l’immeuble inscrit à l’inventaire supplémentaire des monuments historiques dont ils sont propriétaires et qu’ils ont donnés en location ; que par suite, c’est par une inexacte application des dispositions de l’article 164 A du CGI, lequel, ne s’oppose, pour les revenus de source française des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscale en France, qu’à la déduction des charges du revenu ».

EN PRATIQUE 

Conséquences pour les contribuables

• Selon l’article 164 A du CGI, les charges déductibles du seul revenu global ne peuvent être déduites, dès lors que la personne physique n’a pas sa résidence fiscale en France.
• Cet article n’exclut pas l’imputation sur le revenu global des charges imputables en premier sur les revenus catégoriels. Ainsi, les déficits fonciers, qui constituent des charges imputables sur les revenus fonciers (article 156, 1-3° du CGI), ne sont pas concernés par l’exclusion.
• En conséquence, dès lors que les charges sont déductibles en premier lieu des revenus catégoriels, en l’occurrence des revenus fonciers, et non directement du revenu global, le déficit en résultant est imputable sur le revenu global du résident étranger. 

Points de précaution

L’application de ces dispositions favorables nécessite, toutes autres conditions étant remplies par ailleurs, d’être attentif, entre autres, à certains points :

• Le résident fiscal étranger doit disposer d’un revenu global français pour la période concernée par l’imputation du déficit ;
• L’immeuble « Monument Historique » générant les déficits doit être affecté à la location nue, en vue de la production de revenus fonciers, et non conservé par son propriétaire. A défaut, les charges générées ne seront pas déductibles car imputables directement sur le revenu global. 

 

A noter

La distinction entre un déficit Monument Historique et un déficit foncier classique reside dans les modalités d’imputation. Le surplus de déficit “Monument Historique” pourra s’imputer intégralement sur le revenu global, intérêts d’emprunt compris, sans limitation de montant. L‘excèdent de deficit est reportable sur les revenus globaux des années suivantes jusqu’à la sixième incluse. En revanche, le deficit foncier classique ne peut s’imputer sur le revenu global que dans la limite de 10.700 euros et les intérêts d’emprunt ne s’imputent que sur les seuls revenus fonciers.

Si l’on suit le raisonnement appliqué par le Tribunal Administratif pour un resident étranger, l’imputation sur le revenu global d‘un déficit foncier de 10.700 euros (généré donc par des charges autres que les intérêts d’emprunts) provenant d’une propriété rurale et urbaine est également possible dès lors que le bien en question est affecté à la location nue. 

Les biens immobiliers des casinos sont des « biens de retour »

LA QUALIFICATION DE « BIENS DE RETOUR » DES BIENS IMMOBILIERS DES CASINOS 

Les contrats relatifs à l’exploitation des casinos sont des DSP

Par son arrêt du 19 mars 2012 n° 341562 SA Groupe Partouche, le Conseil d’Etat a jugé que, bien que les jeux de casinos ne constituent pas, par eux-mêmes, une activité de service public, « le cahier des charges, pris dans son ensemble, a le caractère d’une concession de service public ».

Ainsi, l’ensemble des règles relatives au statut des biens compris dans le périmètre de la DSP a vocation à s’appliquer à l’activité de casino et, partant, les notions de « biens de retour » et de « biens de reprise ». 

Application des principes issus de l’arrêt commune de Douai aux DSP de casino

L’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 22 décembre 2012 n° 342788 Commune de Douai pose le principe selon lequel : « Dans le cadre d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. »

Cette règle est applicable à toutes les DSP ; elle concerne donc, en toute logique, les concessions de casinos. 

LES CONSEQUENCES DE LA QUALIFACTION DES BIENS DE RETOUR 

La réintégration des biens dans le patrimoine de la commune 

Au terme de la convention de DSP, le « retour » des biens dans le patrimoine de la commune doit s’effectuer gratuitement.

Si les biens n’ont, toutefois, pas été complètement amortis au cours de l’exécution du contrat, le retour s’effectuera moyennant une indemnité versée par la personne publique égale aux investissements non amortis à l’issue du contrat c’est-à-dire égale à la valeur nette comptable des biens. 

Le « retour » des biens, condition indispensable de la remise en concurrence de la DSP 

Par principe, la passation des DSP est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La procédure doit, notamment, assurer l’égalité de traitement entre les candidats. Sans « retour » des biens, si l’on considérait qu’ils appartiennent à l’exploitant du casino, cette égalité de traitement entre les candidats ne pourrait être assurée. Outre que le « retour » des biens est un droit au profit de la commune, il constitue donc une mesure préalable indispensable à la mise en concurrence. 

Précisions

• En fin de convention de délégation de service public, le délégataire est tenu de fournir un inventaire précis des ouvrages entrant dans le périmètre du contrat avec la détermination de leur valeur brute, de leur valeur nette comptable et de leur valeur de remplacement.

• Une indemnité de valeur équivalente à la valeur nette comptable des biens n’ayant pas été amortis pourra être mise à la charge du futur délégataire au titre des droits d’entrée.

• L’année probatoire qui interdisait à un nouveau délégataire d’exploiter les machines à sous a été considérée comme contraire au principe d’égalité de traitement entre les candidats : CE, Section, 10 mars 2006, n° 264098. 

Annulation juridictionnelle d’un refus de permis de construire : le Conseil d’Etat consacre l’obligation pour l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme sollicitée

Par un avis du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat a consacré l’obligation, pour le juge administratif faisant droit à une demande d’annulation d’un refus de permis de construire ou de décision d’opposition à déclaration préalable, d’enjoindre à l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme qu’elle avait illégalement refusée. Le juge administratif ne pourra plus, en principe, se contenter d’enjoindre à l’administration de réinstruire la demande d’autorisation sollicitée. Dans cet avis, les juges du Palais Royal se fondent, tout en précisant leur portée relative, sur les dispositions introduites par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite « Loi Macron » qui obligent, conformément à l’article L. 424-3 du code de l’urbanisme, d’indiquer l’intégralité des motifs justifiant la décision de refus de permis de construire – CE, 25 mai 2018, req. no 417350

I. L’OBLIGATION POUR LE JUGE D’ENJOINDRE DE DÉLIVRER L’AUTORISATION D’URBANISME

L’annulation juridictionnelle du refus entraîne la délivrance de la demande d’autorisation…

Désormais,  lorsque le juge administratif annule un refus d’autorisation ou une opposition à une déclaration, celui-ci doit (à condition, bien sûr, d’être saisi de conclusions à fin d’injonction) ordonner à l’autorité compétente de délivrer l’autorisation ou de prendre une décision de non-opposition1.

Cette injonction n’interviendra qu’après que le juge administratif aura censuré l’ensemble des motifs que l’autorité compétente a énoncés dans sa décision et, le cas échéant, les motifs énoncés par elle en cours d’instance2.

Le juge administratif se fonde sur une combinaison des  articles L. 911-1 du C.J.A, L. 600-2, L. 424-1, et L. 424-3 du C.U., le tout à la lumière des travaux parlementaires révélant l’objectif d’accélé-ration de la mise en œuvre de projets conformes aux règles d’urbanisme applicables.

….hormis dans deux hypothèses

Le Conseil d’Etat relève deux hypothèses faisant obstacle à la délivrance de l’autorisation sollicitée, précisant ainsi le caractère relatif de la loi sus-évoquée :

– en premier lieu, lorsqu’il résulte de l’instruction que les dispositions en vigueur à la date de la décision annulée interdisent de l’accueillir pour un motif que l’administration n’a pas relevé ;

– en deuxième lieu, si, par suite d’un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date du jugement y fait obstacle.

Ces exceptions peuvent amener le juge de l’injonction, dans les dossiers où il estimerait que les parties ne lui ont pas apporté  suffisamment d’éléments d’analyse, à  s’assurer que rien ne s’oppose à la délivrance de l’autorisation sollicitée, le cas échéant par des mesures d’instruction appropriées.

II. LES CONSEQUENCES DE CETTE INJONCTION 

Les conclusions aux fins d’injonction de délivrer l’autorisation valent confirmation de la demande du pétitionnaire

Enfin, et fort logiquement,  le Conseil d’Etat indique que les conclusions sollicitant une injonction en vue de voir délivrer l’autorisation d’urbanisme initialement refusée (ou de ne pas s’opposer à la déclaration préalable) valent confirma-tion de sa demande par le pétitionnaire (telle que prévue par les dispositions de l’article L. 600-2 du code de l’urbanisme.

Ce principe avait déjà été consacré par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 23 février 2017 (n°395274) à propos des décisions juridictionnelles enjoignant à l’administration de réexaminer la demande d’autorisation.

La délivrance d’un permis de construire « provisoire » susceptible de retrait

Si une nouvelle décision juridictionnelle (appel ou pourvoi en cassation) annule la décision par laquelle le juge administratif a enjoint à l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme sollicitée, le Conseil d’Etat prévoit que l’administration pourra -en général, du moins3- procéder au retrait du permis de construire provisoirement délivré dans un délai maximum de trois mois à compter de la notification à l’administration de la décision juridictionnelle.

Ce retrait devra faire l’objet d’une procédure contradictoire.

Attention au recours des tiers !

Attention, le juge administratif rappelle que l’autorisation d’occuper ou utiliser le sol délivrée dans ces conditions pourra être contestée par les tiers, sans qu’ils puissent se voir opposer les termes du jugement ou de l’arrêt.

Nota Bene

1 Aucune jurisprudence n’a pour l’instant confirmé l’éventuelle application de ce principe aux décisions de sursis à statuer.

2 Par cette précision, le Conseil d’Etat confirme la possibilité, pour l’administration, de proposer une substitution de motifs en cours d’instance (jurisprudence « Hallal » du 6 février 2004, n° 240560).

3 Le Conseil d’Etat réserve en effet le cas où les motifs de la décision infirmant la solution initiale feraient « par eux-mêmes obstacle à un nouveau refus de cette autorisation ».

La durée de validité des autorisations d’urbanisme à nouveau prolongée

UNE AUTORISATION D’URBANISME VALABLE TROIS ANS ET PROROGEABLE DEUX FOIS 

Un nouveau délai de validité de 3 ans  

Le décret n° 2014-1661 du 29 décembre 2014 avait, dans le même esprit que le décret n° 2008-1353 du 19 décembre 2008, déjà prolongé provisoirement de 1 an le délai de validité des autorisations d’urbanisme intervenues avant le 31 décembre 2015.

Le décret n°2016-6 du 5 janvier 2016 pérennise cette solution en modifiant l’article R*424-17 du code l’urbanisme :

« Le permis de construire, d’aménager ou de démolir est périmé si les travaux ne sont pas entrepris dans le délai de trois ans à compter de la notification mentionnée à l’article R. 424-10 ou de la date à laquelle la décision tacite est intervenue. […] »

Pour rappel : en cas d’interruption des travaux pendant 1 an, l’autorisation d’urbanisme devient caduque. 

La prorogation du délai 

La prorogation du délai de validité n’est possible que si les prescriptions d’urbanisme et les servitudes administratives de tous ordres auxquelles est soumis le projet n’ont pas évolué de façon défavorable à son égard.

Précédemment, l’article R*424-21 du code de l’urbanisme prévoyait un allongement de la durée de validité d’un an. Autrement dit, la durée de validité pouvait être portée à 3ans ou même 4 ans dans le cas d’application du décret du 19 décembre 2008 ou de celui du 19 décembre 2014.

Le nouvel article R*424-21 prévoit que :
« Le permis de construire, d’aménager ou de démolir ou la décision de non-opposition à une déclaration préalable peut être prorogé deux fois pour une durée d’un an. ».

Dorénavant, l’autorisation d’urbanisme a donc, potentiellement, une durée de validité de 5 ans. 

RETOUR SUR LE REGIME RELATIF A LA VALIDITE DES AUTORISATIONS D’URBANISME 

Le point de départ du délai  

Aux termes de l’article R.424-17 du code de l’urbanisme, le délai court à compter de :

•   la date de notification pour le permis de construire délivré de manière expresse ;
•   le cas échéant, la date à laquelle il a été acquis de manière tacite.

Dans l’hypothèse où le commencement des travaux est subordonné à la délivrance d’une autorisation ou à l’accomplissement d’une procédure au titre d’une autre législation, le délai court à compter de la date à laquelle les travaux peuvent être réellement entrepris (R. 424-20 du code de l’urbanisme). 

Suspension et interruption 

Ainsi que le prévoit l’article R*424-19 du code de l’urbanisme, la suspension (écoulement du délai « en pause ») intervient dans deux cas:

•  si le permis est contesté par un tiers devant le tribunal administratif ;
•  si une action en démolition de l’article L 480-13 du code de l’urbanisme est engagée devant le juge civil.

Le délai est suspendu jusqu’au prononcé d’une décision de justice irrévocable.

L’interruption du délai (le délai « repart à zéro ») aura lieu si l’inexécution des travaux résulte d’un acte administratif (CE 30 juillet 2003 n°255368), tel que le retrait du permis du permis de construire. Une décision annulant le retrait du permis de construire relancera un nouveau délai de validité de 3 ans. 

Remarques opérationnelles

• Vous avez obtenu une autorisation d’urbanisme avant le 31 décembre 2015 ?

Sa durée n’est pas modifiée, le décret de 2014 l’avait déjà portée à 3 ans. Vous pouvez en revanche le prolonger deux fois de un an.

• Vous avez déjà fait proroger votre autorisation d’urbanisme obtenue avant le 31 décembre 2015 ?

Celle-ci est automatiquement prolongée d’une année. Vous pourrez la faire proroger une seconde fois pour un an, par demande adressée à la mairie (Art. 7 du décret du 5 janvier 2015).

A noter

Le cas des ouvrages de production d’énergies renouvelables :

• Le régime autrefois applicable aux éoliennes est étendu à l’ensemble des ouvrages de production d’énergies renouvelables. Le permis de construire est prorogeable chaque année d’un an, jusqu’à une durée maximale de validité de 10 ans. 

(I) : (permis de construire, déclaration préalable, permis d’aménager, permis de démolir) 

Fiscalité : Un dispositif de faveur créé pour les monuments historiques pris à bail emphytéotique en vigueur le 1 janvier 2017

QUELS SONT LES OPERATIONS CONCERNEES ?

Monuments historiques

L’article 31-0 Bis du CGI créé par la loi de finance du 29 décembre 2015 mentionne expressément le « monument historique classé ou inscrit, bâti ou non-bâti ».

En d’autres termes, la disposition exclue les immeubles ayant obtenu le label de la Fondation du patrimoine en application de l’article L. 143-2 du code du patrimoine (souvent assimilé à des bâtiments historique).

Pour rappel : Tous travaux réalisés sur un monument historique inscrit ou classé sont soumis à la validation préalable de la DRAC, avant l’obtention d’autorisations d’urbanismes.

Le Bail emphytéotique

Le monument historique doit faire l’objet d’un bail emphytéotique, qui bien que définit à l’article 451-1 et suivants du code rural et de la pêche maritime, peut s’appliquer à n’importe quel immeuble.

Ce bail est d’une durée de 18 à 99 ans et confère au preneur un droit réel sur l’objet de la location. Il permet à celui-ci d’exercer certaines prérogatives, en principe réservées au propriétaire.

Le preneur peut entretenir et améliorer le fonds. Il ne peut en revanche réclamer à cet égard aucune indemnité au propriétaire.

Le bail emphytéotique est généralement utilisé lorsque le propriétaire (privé ou public) n’a pas les moyens de gérer et préserver lui même le fond.

LES MODALITES D’IMPOSITION DU PRENEUR

La qualité du preneur

En principe, le preneur d’un bail emphytéotique a en vertu de la loi certaine prérogative et obligation du propriétaire, cependant, il n’est pas assimilable à celui-ci

La position de l’administration n’avait pas évoluée sur la question (Simon AN 21/03/06 n°77374).

La loi de finances du 29 décembre 2015 dans son article 119 assimile dorénavant, et par exception, le preneur d’un bail emphytéotique portant sur un monument historique, au propriétaire, pour l’imposition de ses recettes.

Le nouveau régime d’imposition

En principe les revenus tirés de la location sont imposés dans le cadre des bénéfices non commerciaux, par conséquent les travaux sur le fonds ne sont pas des charges déductibles de son revenu foncier.

Le nouvel article 31-0 Bis permettra, dans le cas des monuments historiques classés ou inscrits, une imposition « en qualité de propriétaire », effectuée selon le régime des revenus fonciers. L’imposition portera sur les recettes perçues, après prise en compte des charges supportées.

Il est précisé qu’en cas de constatation de déficits, les articles 156 et 156 bis du CGI s’appliqueront. Autrement dit, le preneur, puisqu’assimilé au propriétaire du monument historique, pourra imputer ce déficit sur son revenu global.

A noter

Entrée en vigueur :

Le nouveau dispositif s’applique à compter du 1er janvier 2017. Autrement dit, l’imputation des déficits sera possible sur le revenu global de l’année 2017.

Substitution au propriétaire :

Cette imposition se faisant par substitution au propriétaire du fond, le propriétaire ne pourra pas pratiquer la déduction des charges.

Contraintes :

– Ce nouveau régime de faveur est soumis aux contraintes applicables aux monuments historiques prévues à l’article 156 bis du CGI :

• Agrément ministériel.
• L’engagement de maintien du bail pendant une durée de 15 ans minimum.

– Cette nouvelle disposition n’est pas applicable si le propriétaire est une personne physique ou morale relevant des bénéfices industriels ou commerciaux.

Décision de sursis à statuer illégale : seule la preuve du caractère direct et certain du préjudice de non-réalisation du projet immobilier permet au pétitionnaire d’obtenir réparation du manque à gagner

Saisie d’une demande indemnitaire tendant à obtenir réparation du préjudice résultant de la perte de bénéfices liée à l’impossibilité de réaliser une opération immobilière à la suite d’une décision de sursis à statuer illégale, la cour administrative de Bordeaux, dans un arrêt du 15 novembre 2018, fait application du principe jurisprudentiel établi par le Conseil d’Etat dans sa décision du 15 avril 2016 «Commune de Longueville » (n° 371274) selon lequel seules des « circonstances particulières » permettent au pétitionnaire d’obtenir réparation. Cet arrêt offre l’occasion de revenir sur les conditions permettant à un pétitionnaire, s’estimant victime d’une décision d’urbanisme illégale, d’obtenir l’indemnisation de ses préjudices – C.A.A. Bordeaux, 15 novembre 2018, n°16BX02386

I. UNE DECISION ADMINISTRATIVE ILLEGALE ENGAGE LA RESPONSABILITE DE LA COLLECTIVITE

Une décision administrative illégale engage la responsabilité de la collectivité

Faisant application d’un principe jurisprudentiel constant du droit administratif établi de longue date par le Conseil d’Etat (cf.  CE, Sect.,  26 janvier 1973, Ville de Paris c/ Driancourt, n°84768), la cour administrative d’appel de Bordeaux rappelle, s’agissant d’une décision de sursis à statuer illégale opposée à une demande de permis de construire trois logements, que :

« cette illégalité constitue une faute de nature à engager la responsabilité de la commune (…) »

Ce principe jurisprudentiel est, bien sûr, également applicable dans l’hypothèse d’un refus de permis de construire illégal (CE, 15 avril 2016, n° 371274).

Les frais de conception et d’élaboration peuvent donner lieu à indemnisation

S’il n’a pas obtenu ultérieurement le permis de construire, le pétitionnaire a droit à l’indemnisation des frais exposés pour la réalisation du projet en cause, dès lors qu’est démontré un préjudice direct et certain.

La jurisprudence a déjà admis l’indemnisation :

–  des frais d’architectes à hauteur de 29 900 € (et ce, alors même que les factures avaient été établies un an après la décision de refus de permis de construire illégale) (C.A.A. Nantes,14 juin 2013, n° 11NT02135) ;

– des frais de géomètres (C.A.A. Marseille, 9 février 2012, n° 10MA01181) ;

– des frais financiers à hauteur de 150 000 € qu’aurait pu percevoir le pétitionnaire en procédant au placement bancaire, pendant 5 ans d’une somme de 2 197 800 € liée à la vente des logements (C.A.A. Marseille, 10 juillet 2018, n°  16MA02556)

II. LA RÉPARATION AU TITRE DU MANQUE A GAGNER EST CONDITIONNÉE PAR LA PREUVE CONCRETE D’ENGAGEMENTS SOUSCRITS OU DE L’ETAT AVANCÉ DE NÉGOCIATIONS

Le manque à gagner est indemnisé dans l’hypothèse de « circonstances particulières »

La C.A.A. de Bordeaux rappelle dans son arrêt du 15 novembre 2018 que la perte de bénéfices ou le manque à gagner « revêt un caractère éventuel et ne peut, en principe, ouvrir droit à réparation ». Ainsi, la seule perte de chance de réaliser une opération immobilière n’est pas suffisante, en elle-même, pour permettre la réparation d’un tel préjudice.

Cependant, le juge administratif réserve une exception à ce principe et admet que, dans l’hypothèse de circonstances particulières, telles que des engagements souscrits par de futurs acquéreurs ou l’état avancé des négociations commerciales avec ces derniers, le pétitionnaire soit en droit d’obtenir réparation au titre du bénéfice qu’il pouvait raisonnablement attendre de cette opération.

Seule la preuve du caractère direct et certain du préjudice permet d’obtenir réparation

Le juge administratif reste cependant particulièrement exigeant quant à la preuve  du caractère direct et certain du préjudice résultant du manque à gagner invoqué par les pétitionnaires. 

Ainsi, en l’espèce, et alors même que la société requérante se prévalait de la conclusion de contrats de réservation, le juge a rejeté les demandes indemnitaires dès lors qu’il n’avait pas été démontré que :

-le délai particulièrement long mis à entamer les travaux aurait été en lien direct avec l’illégalité de la décision de sursis à statuer ;

-les conditions suspensives d’obtention d’un prêt auraient été réalisées.

Un principe transposable aux lotissements

Ce principe est également applicable aux refus illégaux de permis d’aménager ou de décision d’opposition à déclaration préalable de division (en ce sens, voir notamment : CE, 12 juillet 2017, n° 394941).

Le juge administratif est ici d’autant plus réticent à admettre la réparation du préjudice du pétitionnaire au titre du manque à gagner que le titulaire d’un permis d’aménager ne bénéficie pas d’un droit acquis à la délivrance du permis de construire sur le périmètre du lotissement (CE, 3 février 2016, n°  374695).

Abrévations

C.A.A. : Cour Administrative d’Appel

CE : Conseil d’Etat

Où en est le Malraux ?

CONCERNANT LE MALRAUX ANCIEN (ARTICLE 118 DE LA LOI)

Annonce de la suppression totale du régime

Bien que cantonné aux travaux procédant d’une demande de permis de construire ou d’une déclaration de travaux déposée le 31 décembre 2008 au plus tard, toutes les autres conditions étant remplies par ailleurs, il est de plus en plus rare que certains chantiers en cours soient éligibles à ce dispositif. C’est pourquoi le gouvernement a, dès le projet de loi initial, prévu sa suppression à l’article 47 emportant « suppression des dépenses fiscales inefficientes ».

Les dépenses éligibles désormais cantonnées au 31/12/2017

Les dispositions des articles 31, 32 et 156 du CGI relatives à ce régime étant supprimées, ce dernier disparaitrait ainsi purement et simplement. Toutefois, cette suppression n’est prévue qu’à compter du 1er janvier 2018 afin de laisser neuf années aux derniers programmes éligibles avant que les dépenses correspondantes ne puissent plus relever de ce dispositif. Conséquence pratique : il est possible d’acquitter des dépenses de travaux jusqu’au 31 décembre 2017 sous l’égide de ce régime.

CONCERNANT LE MALRAUX NOUVEAU (ARTICLE 5 DE LA LOI)

Prorogation du régime pour les PNRQAD

L’applicabilité du régime Malraux nouveau au sein des quartiers anciens dégradés était limitée au 31 décembre 2015. Une réforme devenait donc indispensable pour préserver ce régime. C’est chose faite puisque désormais le régime Malraux nouveau s’applique, concernant les PNRQAD, aux dépenses de travaux éligibles acquittées jusqu’au 31 décembre 2017. Les dispositions concernant les secteurs sauvegardés, ZPPAUP et AMVAPP restent inchangées étant donné qu’aucun terme n’est prévu.

Extension du régime aux quartiers conventionnés NPNRU

Les immeubles situés dans des quartiers concernés par le Nouveau Programme National de Renouvellement Urbain (NPNRU) constituent une nouvelle catégorie d’immeubles éligibles à la réduction d’impôt Malraux nouveau au taux de 30% jusqu’au 31 décembre 2017 eux aussi. Ce programme, qui relève d’une logique comparable à celle du PNRQAD (une DUP étant par ailleurs aussi nécessaire), vise les quartiers déterminés comme « prioritaires de la politique de la ville (…) présentant les dysfonction-nements urbains les plus importants », et faisant l’objet d’une convention pluriannuelle.

Rappel

Le Malraux nouveau s’est substitué au Malraux ancien pour les demandes de permis de construire ou déclarations de travaux déposées à compter du 1er janvier 2009. Quant aux particularités de ces régimes :

• Malraux ancien : imputation sans limitation sur le revenu global (réduction d’assiette) des dépenses de travaux éligibles ;
• Malraux nouveau : imputation sur le montant d’IR (réduction d’impôt) d’une quote-part de 22% ou 30% (selon les zones) des dépenses de travaux éligibles retenues dans la limite annuelle de 100.000 €. A noter La réduction d’impôt Malraux nouveau n’est pas soumise au plafonnement global dit des « niches fiscales ».

Remarque opérationnelle

L’applicabilité du régime Malraux répond sommairement d’une triple condition

1. les travaux doivent aboutir à la restauration complète de l’immeuble,
2. l’immeuble se situe dans une zone protégée et
3. l’immeuble doit être donné en location nue pendant 9 ans.

Fusions de CDC et de CDA : le droit d’opposition des communes au transfert de la compétence PLU reste-t-il ouvert dans les trois mois précédant le 28 mars 2017 ?

LE RÉGIME DE TRANSFERT SPÉCIFIQUE CREE PAR LA LOI ALUR ET MAINTENU PAR LA LOI NOTRE 

La compétence PLU i des EPCI deviendra obligatoire le 28 mars 2017 sauf opposition dans les conditions prévues par la loi 

Le II. de l’article 136 de la loi ALUR fixe un régime spécifique de transfert de la compétence PLU par rapport à celui des autres compétences dévolues aux EPCI.

Pour résumer, il prévoit une date butoir (27 mars 2017) au-delà de laquelle, en l’absence d’opposition – dans les trois mois qui précèdent – de 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population, le transfert de la compétence PLU à l’EPCI deviendra obligatoire.

Ainsi, les articles L. 5214-16 2° et L. 5216-5 2° du CGCT qui inscrivent, depuis le 27 mars 2014, la compétence PLU dans la liste des compétences obligatoires des CDC et des CDA ne peuvent en toute logique se lire comme impliquant une telle qualification qu’à partir du 28 mars 2017, en l’absence d’opposition régulière des communes. 

Le II. de l’article 136 de la loi ALUR a été maintenu par la loi NOTRe

Malgré la volonté du gouvernement, au cours des travaux parlementaires relatifs à la loi NOTRe, de réduire la faculté d’opposition des communes au transfert de leur compétence PLU vers un EPCI, voire de revenir sur celle-ci, les Sénateurs ont obtenu, en CMP du 9 juillet 2015, le maintien intégral du II. de l’article 136 de la loi ALUR.

A cette « époque », il était d’ailleurs évident pour les parlementaires que les dispositions des articles L. 5214-16 et L. 5216-5 du CGCT ne trouveraient à s’appliquer que :

« lorsque(…)les CDC et les CDA deviendront le 27 mars 2017 obligatoirement compétentes en matière de plan local d’urbanisme (…) sauf opposition des communes dans les conditions prévues par la loi » (AN Rap. Dussopt, N°2553 p. 331). 

APPLICABILITÉ DU RÉGIME D’OPPOSITION MALGRÉ UNE FUSION D’EPCI DONT L’UN EST DÉJA COMPÉTENT EN MATIÈRE DE PLUI 

Le mécanisme de « fusion intégratrice ».. 

L’article L. 5211-41-3 du CGCT, introduit par la loi NOTRe et relatif à la fusion de deux EPCI, prévoit que :

« Les compétences transférées par les communes aux établissements publics existant avant la fusion, à titre obligatoire, sont exercées par le nouvel établissement public sur l’ensemble de son périmètre. »

Il n’en va pas forcément ainsi pour les compétences optionnelles et « supplémentaires » qui peuvent être restituées aux communes membres en vertu du même article dans les conditions qu’il prévoit. 

…ne s’applique pas automatiquement en matière de PLU i 

L’hypothèse – fréquente – dans laquelle l’un des EPCI « candidat » à la fusion a pris la compétence PLU i après le 27 mars 2014 ne doit pas être interprétée comme empêchant la mise en œuvre de la faculté d’opposition des communes prévue par le II. de l’article 136 de la loi ALUR, dans la mesure où l’EPCI ne saurait être regardé comme ayant pris une « compétence obligatoire PLUi » avant le 28 mars 2017 (cf. supra).

Après la fusion et avant le 28 mars 2017, un nombre suffisant de communes membres du nouvel EPCI pourra donc valablement s’opposer au transfert de cette compétence. 

Précisions

• Le II. de l’article 136 de la loi ALUR précise expressément qu’il s’applique à toute CDC ou toute CDA « créée ou issue d’une fusion après la date de publication » de la loi ALUR et non encore compétente en matière de PLU i de manière obligatoire.
• Sauf exceptions, la loi NOTRe a fixé comme critère de taille minimale des EPCI le seuil de 15 000 habitants (art. L. 5210-1-1 III. CGCT), ce qui induit actuellement une restructuration profonde des schémas départementaux de coopération intercommunale (SDCI).
• En vertu des articles 33 & 35 de la loi NOTRe, les « nouveaux périmètres d’EPCI » (par fusion, création, modification de périmètre existants, etc.) doivent être prononcés par le préfet avant le 1er janvier 2017.
• Lorsque le nouvel EPCI est compétent en matière de PLU i (absence d’opposition des communes ou décision positive en ce sens), cet établissement peut reprendre les procédure d’évolution des documents d’urba-nisme en cours en vertu de l’article L. 153-9 du code de l’urbanisme.