Vos voeux pour 2019 !

Vos vœux pour 2019 !

L’année 2018 a suscité de nombreuses interrogations au sein des praticiens du conseil patrimonial liées notamment au remplacement de l’ISF par l’IFI, à l’application de la flat tax, à la mise en œuvre du prélèvement à la source et du CIMR.

Durant cette période, vous avez été nombreux à nous solliciter sur les impacts fiscaux immédiats de ces mesures et leurs conséquences sur les stratégies patrimoniales à adopter et les schémas optimisant à mettre en œuvre.

Preuve de cette confiance réciproque, le « Simulateur sur le prélèvement à la source » figurant sur notre site a été consulté près de 9.800 fois, le bulletin lié à « La fiscalité 2018 des Monuments Historiques en débat devant l’Assemblée nationale » près de 5.500 fois.

Afin de continuer dans cette voie, d’être toujours plus proches de vos préoccupations professionnelles, faites nous savoir les futurs sujets que vous souhaiteriez nous voir aborder au sein de nos bulletins.

Plus globalement, c’est l’occasion d’évoquer la collaboration entre les conseillers en gestion de patrimoine et notre cabinet.

Notre collaboration

Nos interventions auprès de vos cabinets recouvrent principalement :

– Les formations en tant qu’organisme de formation sur des thèmes de votre choix ;

– Les abonnements annuels adaptés à vos besoins mis en place avec vous pour répondre aux questions de vos clients ;

– L’intervention ponctuelle dans le cadre d’une simulation chiffrée précise ;

– La validation juridique et fiscale d’une solution patrimoniale envisagée.

Ce partenariat favorise ainsi la rencontre entre deux professionnels complémentaires : un généraliste du patrimoine (CGP) et un spécialiste du droit fiscal et des sociétés, permettant ainsi de répondre en toute sécurité à des questions souvent transversales, le tout au service du client.

Le cadre juridique de cette collaboration

Dans le cadre d’une mission faisant appel à des compétences diversifiées l’avocat peut parfaitement collaborer avec un professionnel tel qu’un conseiller en gestion de patrimoine et conclure avec celui-ci et le client commun une convention tendant à organiser les modalités de cette collaboration.

A ce titre, la réglementation prévoit que la rémunération de chacun des intervenants est individualisée : la transparence de la facturation est donc assurée tant pour l’avocat que pour le conseiller en gestion de patrimoine.

Cette répartition de la facturation est donc réalisée dans un cadre clair pour chacun des professionnels et portée à la connaissance du client commun.

A vous d’intervenir !

Nous comptons naturellement sur votre retour afin de nous indiquer les thématiques patrimoniales et fiscales que vous souhaiteriez nous voir évoquer.

La requalification d’un contrat de délégation de service public de transport en marché public en l’absence de risque significatif d’exploitation

Trois PME de transport de voyageurs ont demandé au juge des référés du TA de Poitiers d’annuler la procédure de passation de la convention de DSP de transport départemental des voyageurs du département de Charente-Maritime lancée le 16 janvier 2016. Le contrat prévoyait la fourniture de prestations de transport très diversifiées sur l’ensemble du territoire du département (transport scolaire, interurbain, touristique, etc.). Par ordonnance du 27 avril 2016 à défaut de risque d’exploitation supporté par le délégataire, le juge a requalifié le contrat en marché public. Après avoir constaté le manquement à l’obligation d’allotissement du marché, le juge a prononcé l’annulation de la procédure de passation du contrat de DSP.

LA REAFFIRMATION DU CRITERE DU RISQUE D’EXPLOITATION DETERMINANT DE LA QUALIFICATION D’UN CONTRAT DE DSP 

Les modalités de rémunération prévues par le contrat de DSP 

Le contrat global de DSP portait sur la fourniture de prestations très diversifiées sur l’ensemble du territoire du département.

La rémunération du futur délégataire était prévue comme suit :

• participation forfaitaire du délégant: 90%
• recettes perçues sur les usagers : 10% (dont 5% perçues sur les usagers scolaires).

Les usagers scolaires sont considérés comme « captifs » dès lors que leur nombre n’est pas susceptible de diminuer de manière significative d’une année à l’autre.

Dès lors, le juge a estimé que la seule fraction variable de la rémunération du futur délégataire ne pouvait dépasser 5%.

En outre, un mécanisme d’abondement était prévu afin d’atténuer les risques d’exploitation pour le cocontractant. 

Le critère de la part significative de risque d’exploitation  

Selon l’article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales4 la DSP est « un contrat […] dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ».

Pour qu’un contrat puisse être qualifié de DSP, une part significative du risque d’exploitation doit être transférée au cocontractant (CE, 7 nov. 2008, req. n° 291794).

Dans la mesure où la fraction variable de la rémunération du futur délégataire ne pouvait dépasser 5%, le juge a estimé que « l’éventuel déficit d’exploitation ne peut prendre […] que des proportions très mo-destes » puis en a déduit que « le futur délé-gataire ne peut être considéré comme supportant une part significative de risque » et que «  la rémunération […] ne peut être regardée comme substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service ». 

LES CONSEQUENCES DE LA REQUALIFICATION DU CONTRAT DE DSP EN MARCHE PUBLIC

Le manquement à l’obligation d’allotissement 

Le juge a requalifié le contrat envisagé en marché public qui aurait donc dû être soumis aux règles contenues dans le code des marchés publics et notamment, à l’allo-tissement des prestations.

–> compte tenu du ressort géographique du contrat, du nombre de lignes à couvrir et de la diversité des usagers du service, le marché permettait l’identification de prestations distinctes. Dès lors, le pouvoir adjudicateur aurait dû passer le marché en lots séparés.

En ayant recours à un marché global, le département a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. 

Un manquement susceptible d’avoir lésé les PME requérantes 

Les PME requérantes ont été lésées par ce manquement dans la mesure où le défaut d’allotissement  a restreint leur accès au marché et les a placées dans une situation moins favorable que celle d’entreprises de taille supérieure.

Le référé précontractuel6 est un outil efficace et rapide qui permet, avant la signature du contrat, de sanctionner les manquements des pouvoirs adjudicateurs aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Alors que l’allotissement est obligatoire pour les marchés publics, il continue ne n’être qu’une simple faculté pour les DSP. 

À noter

Textes non applicables à la date de l’appel public à concurrence.

• Dans le cadre de la refonte du droit de la commande publique, l’ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession et son décret d’application n° 2016-86 du 1er février 2016 encadrent plus strictement la passation et l’exécution de ces contrats.

En l’espèce, le juge a vérifié l’existence du risque d’exploi-tation de façon concrète, sous l’influence de l’article 5 de la nouvelle ordonnance qui dispose que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché ».

L’investissement MH pour payer moins d’ISF : une stratégie qui a du sens

La distinction avec le boulier fiscal

Le mécanisme du bouclier fiscal permettait aux contribuables de limiter le montant de leurs impositions éligibles au dispositif proportionnellement à leurs revenus (d’abord à hauteur de 60%, hors prélèvements sociaux notamment, puis 50%, prélèvements sociaux compris).

Politiquement décrié à raison de sa nature de crédit d’impôt restituable, cette mesure fiscale a d’abord été modulée, permettant aux contribua-bles d’imputer eux-mêmes la fraction d’impôt excédentaire sur leur ISF notamment, avant d’être supprimée en 2011 au profit d’un retour à un mécanisme de plafonnement.

Le mécanisme du plafonnement

Le mécanisme actuel du plafonnement consiste à limiter le total des impositions directes dont est redevable un contribuable à 75% de ses revenus. Ainsi, dans le cas où le montant des impositions retenues excède ce seuil, le mécanisme du plafonnement permet de réduire le montant de l’ISF, uniquement, à due concurrence de la fraction excédant ce montant.

Ce mécanisme aboutit donc, idéalement, à une exonération d’ISF en cas de revenu nul. Toutefois, et contrairement au bouclier fiscal, ce mécanisme a la nature d’une réduction d’impôt ne pouvant donner lieu à restitution.

Les composantes du plafonnement

Le montant total des impositions comprend :

• Le montant de l’ISF ;
• Le montant d’impôt sur le revenu ;
• Le montant des prélèvements forfaitaires libératoires d’impôt sur le revenu ;
• Le montant des prélèvements sociaux.

Les revenus à prendre en compte sont :

• Les revenus imposables retenus pour leur montant net imposable à l’IR (après application, le cas échéant, des retraitements propres à certaines catégories de revenus)
• Les revenus exonérés.

Pourquoi une acquisition MH ?

L’acquisition d’un monument historique dans un but locatif peut permettre, toutes autres conditions étant par ailleurs remplies, l’imputation du déficit foncier résultant des dépenses de travaux sur le revenu global du contribuable sans limitation de montant.

Il est donc possible, en telle hypothèse, de réduire ou même effacer le montant des revenus pris en compte pour le plafonnement.

Ce faisant, l’acquisition d’un monument historique peut donc aboutir à réduire voire effacer l’ISF l’année ou les années d’imputation des déficits fonciers.

Exemple chiffré

Soit un contribuable célibataire ayant hérité d’un patrimoine soumis à l’ISF et présentant la situation suivante :

• Total des revenus : 180.000 € dont 150.000 € de salaires nets et 30.000 € de revenus fonciers ;
• Impôts directs : 66.500 € ;
• Impôts locaux : 4.500 € ;
• ISF : 70.000 € ;

Effet du plafonnement :

• Réduction d’ISF : 4.000 € ;
• ISF final : 66.000 €.

En cas d’investissement locatif MH financé en partie à crédit avec un montant de travaux de 155.000 € :

• Total des revenus : 25.000 € dont 150.000 € de salaires nets et 125.000 € de déficit foncier ;
• Impôts directs : 2.200 € ;
• Impôts locaux : 4.500 € ;
• ISF : 70.000 € ;

Effet du plafonnement :

• Réduction d’ISF : 58.450 € ;
• ISF final : 11.550 €.

A noter que la réalisation de travaux efface les revenus fonciers et donc les prélèvements sociaux y afférents au taux de 15,5%.

Remarque opérationnelle

L’acquisition d’un monument historique n’aboutit pas à rendre un contribuable davantage taxable au titre de l’ISF, qu’elle soit financée sur fonds propres (économiquement neutre) ou par recours à l’emprunt (permet la déduction du passif-capital restant dû- s’y rapportant).

Calcul de la plus-value imposable dans une opération « Malraux » en VIR : Rétropédalage du fisc

Dans une récente réponse, le fisc prend à contrepied sa position précédente quant au mode de calcul de la plus-value taxable des immeubles acquis sous le régime de la VIR pour lesquels le coût des travaux aurait déjà été pris en compte dans le cadre du dispositif  « Malraux ». 

LA SITUATION ADMISE JUSQU’ICI 

L’article 150 VB I du CGI dispose que le prix d’acquisition, pour calcul de la plus-value taxable, s’entend du « prix effectivement acquitté par le cédant, tel qu’il a été stipulé dans l’acte ». Le II 4° de l’article 150 VB du CGI prévoit que ce prix peut être majoré des dépenses travaux supportées dès lors que celles-ci n’auraient pas «déjà prises en compte pour la détermination de l’impôt sur le revenu ».

A la Suite de la création de la VIR (vente d’immeuble à rénover), la loi du 19 septembre 2011 est venue préciser dans le texte que le prix d’acquisition s’entend  « de l’existant et des travaux dans le cas d’une acquisition réalisée selon le régime juridique de la vente d’immeuble à rénover  ».

Dans une réponse ministérielle publiée le 12 janvier 2017, l’administration fiscale considérait qu’il n’y avait pas d’obstacle à ce qu’un contribuable puisse jouir d’un avantage fiscal double en :

• Bénéficiant de la réduction d’impôt Malraux au titre des dépenses travaux réalisées;
• Et plus tard, au moment de la vente de ce bien acquis en VIR, de réduire la plus-value taxable du montant de ces mêmes dépenses. 

Il en résultait, de ce point de vue, un avantage fiscal intéressant pour les opérations « Malraux » réalisées en VIR. 

Mais cette position ne tenait pas compte du principe énoncé au 4° du II de l’article 150 VB du CGI qui excluait que des dépenses déjà prises en compte pour la détermination de l’IR puissent à nouveau être prises en compte pour le calcul de la plus-value. Cette lecture était cependant conforme à la lettre de l’article 150 VB du CGI si ce n’est à l’esprit du texte.

LA CONFRONTATION DES TEXTES 

L’administration fiscale est revenue, sans le dire, sur sa position dans une réponse ministérielle publiée le 10 janvier 2019 considérant désormais que « lorsque l’acquéreur d’un immeuble acquis, selon le régime de la vente d’immeuble à rénover, a bénéficié de cette réduction  puis le cède, le 4° du II de l’article 150 VB du CGI fait obstacle à ce que le montant des travaux réalisés dans le cadre du contrat de vente d’immeuble à rénover soit inclus dans le prix d’acquisition, dès lors que ces dépenses ont déjà été prises en compte pour la détermination de l’impôt sur le revenu. ». 

La position actuelle de l’administration, à notre avis, n’est pas conforme à la définition du prix d’acquisition donnée par l’article 150 VB I du CGI, comme étant le prix d’acquisition « de l’existant et des travaux » dans le cadre d’une VIR. Il aurait fallu préciser que les travaux prévus dans le contrat de VIR devaient être exclus du prix d’acquisition dans le cas où le contribuable aurait déjà bénéficié d’une réduction d’impôt au titre de l’article 199 tervicies du CGI. 

La doctrine, elle même, indique que dans le cadre d’une VIR « le prix d’acquisition à retenir est celui stipulé dans l’acte qui comprend à la fois le prix de l’existant et des travaux de rénovation » (BOI-RFPI-PVI-20-10-20-10).

Mais ce revirement est conforme au principe selon lequel une même dépense ne peut ouvrir droit à deux avantages fiscaux, et à l’esprit du 4° du II de l’article 150 VB du CGI, mais encore une fois non conforme à la lettre de l’article 150 VB du CGI. 

La rédaction maladroite du texte nous amène à croire qu’il n’est pas impossible de contester cette nouvelle analyse du fisc, au moins temps que le législateur n’aura pas rectifié la rédaction du I de l’article 150 VB du CGI.

Rappel

L’article L 262-4 du code de la construction et de l’habitation dispose que le contrat de VIR doit obligatoirement porter, à peine de nullité, la mention du prix de l’immeuble.

Ce prix s’entendant comme le prix de « l’existant au jour de la vente »  (foncier) et du coût « des travaux devant être réalisés par le vendeur » au titre du contrat conformément à l’article R 262-9 du code de la construction et de l’habitation. 

Cette répartition entre le coût de l’existant et celui des travaux devant être attestée par un homme de l’art, tel que défini à l’article R 262-7 du code de la construction et de l’habitation.

Trois extensions de la réduction d’impôt Pinel – Loi de finances pour 2019

La loi de finances est venue modifier la réduction d’impôt Pinel en :

• Prorogeant la période transitoire des zones B2 et C
• Ajoutant de nouvelles zones éligibles
• Incluant désormais les contribuables non résidents

UNE SORTIE PROGRESSIVE DES ZONES B2 ET C

L’allongement de la période transitoire

Les zones A bis, A et B1 sont éligibles à la réduction d’impôt Pinel de plein droit. 

Les communes des zones B2 et C pouvaient néanmoins bénéficier de cette réduction avec un agrément préfectoral.

L’année dernière, la loi de finances est venue supprimer l’éligibilité des zones B2 et C à partir du 1er janvier 2018 afin de recentrer le dispositif sur les zones dites « tendues ».

Un dispositif transitoire permettait toutefois une sortie progressive de ces zones pour les acquisitions ayant fait l’objet d’une demande de permis de construire avant le 31 décembre 2017 à conditions que les actes soient réitérés au plus tard le 31 décembre 2018.

La loi de finances pour 2019 a reporté le délai d’extinction du 31 décembre 2018 au 15 mars 2019. 

De nouvelles zones éligibles

Les communes sous CRSD

Depuis l’année dernière, les communes dont le territoire est couvert par un contrat de redynamisation des sites de défense ( CRSD) sont éligibles au dispositif Pinel (Ex : Châteaudun, Vernon …).
Lien : https://www.defense.gouv.fr/dar/contrats-et-plans

Cette année la loi de finances a étendu cette éligibilité aux logements situés dans les zones couvertes par un tel contrat dans les huit ans précédant l’investissement. 

Une vingtaine de communes sont concernées contre une dizaine au préalable.

La réforme Denormandie

La réforme dit « Denormandie » a créé de nouvelles zones éligibles à compter du 1er janvier 2019. Il s’agit :

• Des communes signataires d’une convention d’opération de revitalisation (ORT institué par la loi ELAN) ; 
• Des centres de communes dont le besoin en réhabilitation de l’habitation en centre-ville est particulièrement marqué.

Un arrêté viendra fixer la liste de ces communes et des centres de communes concernés.

UNE EXTENSION DU DISPOSITIF

Les contribuables non résidents

La loi de finances 2019 permet désormais aux contribuables ayant réalisé un investissement locatif intermédiaire Pinel, alors qu’ils étaient fiscalement domiciliés en France, de conserver le bénéfice de cette réduction d’impôt en cas de transfert de leur domicile fiscal hors de France.

Initialement la réduction d’impôt ne s’appliquaient qu’aux contribuables personnes physiques fiscalement domiciliés en France au sens de l’article 4 B du CGI.

Cet amendement gouvernemental fait partie d’une série de mesures visant à simplifier la fiscalité des français à l’étranger.

A noter

L’importance du dispositif Denormandie :

Ce sont 222 villes qui sont éligibles à ce dispositif !

La liste est consultable : http://www.cohesion-territoires.gouv.fr/IMG/pdf/2018.03.27_liste_villes-retenues.pdf

Parmi ces 222 villes : 

• 63 sont de nouvelles communes qui ne faisaient pas partie des zones Pinel.
• 90 villes faisaient partie de la zone B2.
• Les autres sont déjà éligibles au Pinel (zones A, Abis, B1).

D’autres villes pourront s’ajouter à cette liste en signant une Convention Opération de Revitalisation (ORT créées par la loi ELAN.

Une condition liée aux travaux

Attention : Le dispositif Denormandie n’est pas tout à fait le même que le Pinel. Pour en bénéficier, l’investisseur devra réaliser des travaux représentant  au moins 25% du coût total de l’opération.

La clarification des conditions dehttps://riviereavocats.com/wp-content/uploads/2023/03/BDPI-interet-agir.pdf l’intérêt à agir des tiers contre un arrêté de permis de construire

Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat clarifie les conditions de l’intérêt à agir du tiers lorsqu’il forme un recours en excès de pouvoir contre un arrêté de permis, et considère notamment que « le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir » (CE, 13/04/2016, n° 389798, publié au recueil Lebon).

Cette décision pondère la jurisprudence récente étonnamment restrictive et se rapproche, ce faisant, de l’esprit du rapport Labetoulle et de l’ordonnance de 2013.

LES CONDITIONS POSÉES PAR LE CODE DE L’URBANISME À L’AUNE DE L’ORDONNANCE DE 2013

La définition de l’intérêt à agir des tiers issue de l’ordonnance du 18/12/2013

Le tiers requérant doit justifier, aux termes de l’article L. 600-1-2 du CU, que la construction autorisée par le permis affecte directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’il détient ou occupe régulièrement, ou pour lequel il bénéficie d’une promesse de vente.

Cet article ne s’applique toutefois ni aux collectivités publiques, ni aux associations, ces dernières étant soumises à l’article L. 600-1-1 du CU (cf. Précisions).

A noter que le Conseil d’Etat a refusé de transmettre une QPC contestant la conformité de cette disposition à la Constitution, estimant qu’elle ne portait pas atteinte au droit au recours (CE, 27/06/2014, n° 380645).

Un intérêt à agir apprécié au jour de l’affichage du permis en mairie

L’article L. 600-1-3 du CU dispose que « l’intérêt à agir contre un permis (…) s’apprécie à la date d’affichage en mairie ».

Cette disposition insérée dans le code par l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 a pour objectif d’éviter les intérêts à agir artificiels, résultant d’une location ou acquisition motivée exclusivement par la volonté de contester l’arrêté de permis délivré sur un terrain voisin.

Cette disposition s’applique aux arrêtés de permis pris dès son entrée en vigueur (CE, 18/06/2014, n° 376113, publié au recueil) et pas aux litiges nés avant le 19 juillet 2013 (CAA Marseille, 20/03/2014, n° 13MA02161).

DES INTERPRÉTATIONS JURISPRUDENTIELLES EN MOUVEMENT

L’interprétation étonnamment stricte de l’intérêt à agir

Dans deux arrêts concordants, le Conseil d’Etat avait restreint l’intérêt à agir des voisins, en affirmant que tout requérant doit « préciser l’atteinte qu’il invoque (…) en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation de son bien » (CE, 10/06/2015, n° 386121 & CE, 10/02/2016,  n° 387507).

Alors que l’ordonnance de 2013 précédée du rapport Labetoulle, avait pour ambition de mettre un terme aux recours des tiers manifestement dépourvus d’un intérêt à agir, ces arrêts venaient limiter excessivement le droit au recours, de sorte que certains voisins immédiats se voyaient opposer une irrecevabilité pour défaut de preuve de leur intérêt à agir.

Les critères de la charge de la preuve de l’intérêt à agir précisés 

Tout en conservant l’obligation faite au requérant de préciser l’atteinte aux conditions d’occupation de son bien par tout moyen, le Conseil d’Etat affirme, dans l’arrêt susvisé, que « le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir lorsqu’il fait état d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la location du projet de construction ».

Le voisin immédiat est donc présumé avoir intérêt à agir, même si le juge administratif précise qu’il appartient au bénéficiaire du permis attaqué « d’apporter tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité ». Le juge ne va donc pas à l’encontre de l’esprit du texte, qui a vocation à empêcher les intérêts à agir opportunistes et manifestement artificiels.

Précisions

1. Le juge administratif examine l’intérêt à agir du requérant au regard de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis, aussi bien par le requérant que par le bénéficiaire du permis objet du litige.
2. Les associations sont exclues du champ d’application de l’article L. 600-1-2 du CU, et sont soumises à l’article L. 600-1-1 en vertu duquel elles ne peuvent contester un permis que si leurs statuts ont été déposés avant la date de son affichage en mairie.
3. Cette disposition ne s’applique que aux recours formés contre une autorisation d’occupation du sol ; ainsi, un recours contre une décision de préemption, formé par une association qui a déposé ses statuts après ladite décision, est recevable (CE, 01/07/2009, n° 319238)

Nouvel abus de droit à motivation principalement fiscale : une arme létale entre les mains de l’administration ?

L’article 109 de la loi de finances pour 2019 a créé à l’article L.64 A du LPF un nouvel abus de droit, dans la branche de la fraude à la loi. Désormais, l’administration est en droit d’écarter « les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » que l’intéressé aurait normalement supportées.

Si les praticiens du patrimoine ont largement fait part de leurs inquiétudes à la suite de son adoption, celles-ci sont raisonnablement à nuancer.

UN NOUVEAU DISPOSITIF A LA CONSTITUTIONNALITÉ NON ÉTABLIE

Un dispositif dont la constitutionnalité n’a pas été établie

La saisine du Conseil constitutionnel, afin de vérifier la constitutionnalité de certains articles de la loi de finances 2019, a été réalisée préalablement à la promulgation de la loi.

Pour autant, les députés et sénateurs n’ont pas déféré aux Sages, l’article 109 relatif au nouvel abus de droit.

Pas plus que le Conseil constitutionnel n’a, dans sa décision du 28 décembre, soulevé d’office une question de conformité à la Constitution.

La constitutionnalité de cet article n’a donc pas été validée par le Conseil constitutionnel.

Il sera possible, par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (« QPC ») au cours d’un contentieux fiscal, de saisir les Sages relativement à cette question.

Compte tenu du délai d’application du nouvel article L.64 A du LPF (cf. premier paragraphe dans la marge à droite), cette saisine ne pourra se faire avant 2021.

Un dispositif semblable précédemment censuré par le Conseil constitutionnel

L’article 100 de la loi de finances pour 2014 qui prévoyait de modifier l’article L.64 en substituant le motif exclusivement fiscal par un motif principalement fiscal avait été censuré par le Conseil constitutionnel. 

Les Sages avaient considéré que la rédaction de cet article et ses conséquences pécuniaires (majoration pour abus de droit de 40 % ou 80 % applicables), donnait une importante marge d’appréciation à l’administration et partant, contrevenait au principe de légalité des délits et des peines.

Le nouvel article L.64 A du LPF, qui vient en complément du dispositif de l’article L.64 (motif exclusivement fiscal) – et non pas en substitution – écarte l’application des majorations pour abus de droit mais pas des majorations de droit commun pour manquement délibéré (40%) ou pour manœuvres frauduleuses  (80%) !

La rédaction du nouvel article, laissant la même marge d’appréciation à l’administration et n’interdisant pas l’application de lourdes majorations n’est donc pas assurée d’échapper à la censure du Conseil constitutionnel.

UN NOUVEAU DISPOSITIF SOURCE D’INSÉCURITÉ JURIDIQUE ?

Les dispositifs fiscaux incitatifs à l’abri du champ d’application du nouveau dispositif

Les régimes fiscaux dits incitatifs sont expressément prévus et encadrés par le législateur (ex.: réductions d’impôt Malraux, Pinel, régime des monuments historiques, pacte Dutreil).

L’administration fiscale ne pourra reprocher à un contribuable de réaliser un acte à but principalement fiscal en y recourant puisque l’objectif du législateur est précisément d’octroyer un avantage fiscal en contrepartie du respect des règles propres à chaque régime.

La nécessité de sécuriser certaines opérations patrimoniales en amont

Le juge national a très tôt admis que le choix de la solution fiscalement la plus favorable ne constitue pas, par lui-même, un abus de droit (CE 16 juin 1976 n°95513), tout comme le juge communautaire (CJCE 21 avril 2006 n°C255/02) et même…l’administration fiscale dans une doctrine datée de 2002.

Ce principe paraît solidement ancré, néanmoins la loi changeant, la doctrine fiscale et la jurisprudence en tiendront compte.

Toute organisation et optimisation patrimoniale devra être réalisée avec d’autant plus de précaution et d’expertise.

Quand le nouvel abus de droit pourra-t-il être appliqué ? 

Il sera applicable aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes réalisés à compter du 1er janvier 2020.

Si le législateur n’a pas précisé la raison de ce différé, il démontre malgré lui qu’un temps de latence est nécessaire pour l’assimilation du nouveau dispositif dont la portée devra être circonscrite par la doctrine administrative.

Communiqué de Bercy du 19 janvier 2019

Pour éteindre l’incendie provoqué par le nouveau dispositif, Bercy s’est fendu d’un communiqué précisant que les opérations de donation avec réserve d’usufruit n’étaient pas remises en cause par le nouveau dispositif sous réserve qu’elles ne soient pas fictives.

Pour rappel, les communiqués de presse ne sont pas opposables sur le fondement de l’article L.80 A du LPF, la position exprimée devra donc être confirmée par la doctrine administrative.

Suppression du renversement de la charge de la preuve en cas d’avis défavorable du comité de l’abus de droit fiscal 

Depuis le 1er janvier 2019, la charge de la preuve incombe à l’administration fiscale  devant le juge de l’impôt, quelque soit le sens de l’avis rendu par le comité (article L 192 du LPF).

Mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé des personnes publiques en vue d’une exploitation économique : y a-t-il urgence à s’y conformer ?

Une réponse du 29 janvier 2019 du ministère de l’action et des comptes publics à une question parlementaire entend imposer le respect des obligations de publicité et de sélection des candidatures (OPSC) préalablement à la délivrance des autorisations et conventions d’occupation domaniale portant sur le domaine privé des personnes publiques en vue d’une exploitation économique. Le droit de l’Union européenne l’exigeait déjà depuis un certain temps. Retour sur une problématique lourde de conséquences pour la gestion du domaine privé des collectivités publiques.

I. La délivrance de ces autorisations doit-elle être précédée du respect des OPSC ?

Dans les textes nationaux, seul le domaine public est soumis au respect de ces obligations

L’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a mis fin à l’absence d’obligation de publicité et de transparence préalablement à l’attribution des titres d’occupation en vue d’une exploitation économique portant sur le domaine public des personnes publiques (Cf. notre bulletin).

Si les cessions demeurent exclues du respect de ces obligations, l’occupation du domaine public doit ainsi donner lieu à la mise en œuvre d’une procédure de sélection préalable, comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (art. L. 2122-1-1, CG3P).

La réponse gouvernementale confirme que cette obligation s’étend, en dépit du silence de l’ordonnance, à l’occupation du domaine privé des personnes publiques, comme l’avait déjà consacré le droit de l’Union européenne.

Une obligation issue du droit de l’Union européenne

Par une décision en date du 14 juillet 2016, dite « Promoimpresa », la CJUE a soumis à de telles obligations la délivrance des autorisations domaniales qui sont le support de l’exercice d’une activité économique, sans opérer aucune distinction entre le domaine public ou privé des personnes publiques.

C’est à cette jurisprudence que la réponse gouvernementale se réfère pour appliquer les procédures existantes sur le domaine public aux autorisations domaniales portant sur le domaine privé des collectivités publiques.

La prudence conduit à appliquer, préalablement à l’attribution de ces autorisations, une « procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure » (art. 12, dir. n° 2006/123/CE).

II. Comment mettre en concurrence ces titres d’occupation domaniaux ?

L’application volontaire des dispositions du CG3P

Bien que ces dispositions n’explicitent pas précisément la marche à suivre pour l’occupation du domaine public, il conviendra en tout état de cause d’appliquer, pour l’attribution des titre d’occupation du domaine privé, les principes de l’article L. 2122-1-1 du CG3P.

Les mesures de publicité devront être adaptées à l’intérêt économique des titres d’occupation en question (site internet de la collectivité, journal local pour les plus modestes, jusqu’au BOAMP, un journal national (Le Moniteur) voire le JOUE pour ceux présentant un intérêt transfrontalier).

Il en ira de même de la sélection des offres qui devra garantir l’égalité des candidats. Lorsque l’intérêt économique le justifie, ne pourra qu’être conseillée la mise en place des critères de choix objectifs et pondérés. Face à un intérêt économique plus faible, la procédure mise en œuvre pourra être plus libre, à condition toutefois de présenter des garanties d’impartialité.

Les exceptions aux obligations de publicité et sélection préalables prévues par le CG3P

La doctrine gouvernementale conseillant de mettre en œuvre des procédures similaires à celles applicables sur le domaine public, les exceptions à l’obligation de application desdites procédures jouent à l’évidence de la même manière s’agissant de l’occupation du domaine privé. C’est notamment  le cas :

• lorsqu’une procédure de sélection de l’occupant est déjà prévue par un texte distinct, ou que les conditions d’occupation sont déterminées dans un contrat de la commande publique ;
   
• lorsque l’urgence le justifie ;
   
• lorsque le titre est délivré à une personne soumise à un contrôle étroit du propriétaire (cf. articles L. 2122-1-2, 2122-1-3 du CG3P).
   

Surtout, seule une publicité préalable sera nécessaire lorsque le nombre d’autorisation disponible pour l’exercice de l’activité économique n’est pas limité ou lorsque l’occupation n’est que de courte durée. Tel est notamment le cas s’agissant des cirques et fêtes foraines (Cf. circulaire du 19 oct. 2017), ou encore en ce qui concerne les food-trucks.

À noter

Qu’il soit question de domaine public ou privé, les obligations de publicité et sélection préalables des candidatures ne s’appliquent que lorsque le titre d’occupation est attribué en vue d’une exploitation économique.

Cela renvoie à l’exercice d’une activité consistant à offrir des biens et services sur un marché donné contre une rémunération.

Les autorisations délivrées aux associations n’ayant pas de but lucratif semblent ainsi, du moins  en grande partie, devoir y échapper.

Il pourra en aller de même lorsque l’objet de l’occupation se rattache à des missions du propriétaire de la dépendance (actions sociales, sé-curité publique…), ou encore pour certaines manifestations culturelles.

Que reste-t-il de l’obligation d’organiser un concours préalablement à l’attribution des marchés publics de maîtrise d’œuvre ?

Considérée comme salutaire par certains, ou trop coûteuse et complexe par d’autres acheteurs, l’obligation d’organiser un concours préalablement à l’attribution d’un marché public de maîtrise d’œuvre a fait l’objet de vifs débats ces dernières années, en particulier en ce qui concerne les acteurs du logement social, d’une part, et le corps des architectes, d’autre part. Les récentes évolutions de la loi « ELAN » nous offrent l’occasion de revenir sur le droit applicable en la matière, notamment en ce qui concerne les acteurs du logement social pour lesquels le choix de la procédure applicable est désormais plus ouvert.

I. L’organisation d’un concours par les acheteurs classiquement soumis à la loi MOP

Le principe

Les dispositions de l’actuel article 90 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics, comme celles du futur article R. 2172-2 du code de la commande publique (CCP), obligent l’ensemble des acteurs publics à organiser un concours préalablement à l’attribution d’un marché public de maîtrise d’œuvre.

Encore faut-il évidemment que la valeur du marché excède les seuils à partir desquels les procédures formalisées s’appliquent.

Sont expressément visés par cette obligation tous les acheteurs soumis à la loi « MOP » du 12 juillet 1985, tels qu’énumérés à son article premier (codifié au futur art. L. 2411-1, CCP).

Les autres acheteurs, et notamment les SEM, SPL, GIE, relèvent des procédures classiques applicables selon le montant du marché.

Les exceptions courantes

Malgré leur soumission aux dispositions de la loi MOP, et du futur CCP, les acheteurs pourront s’abstenir d’organiser une procédure de concours lorsque le marché de maîtrise d’œuvre (Cf. art. 90 décret n° 2016-360, R. 2172-2 CCP) :

• est relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants, ou à la réalisation d’un projet urbain ou paysager ;

• est relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation ;

• est relatif à des ouvrages d’infrastructures ;

• ne confie aucune mission de conception au titulaire.

Selon la valeur de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs pourront ainsi recourir à la procédure adaptée, l’appel d’offres, la procédure avec négociation ou encore le dialogue compétitif.

II. Les règles dérogatoires applicables aux acteurs du logement social

L’exception générale accordée aux organismes d’HLM et aux CROUS

Alors qu’ils étaient exclus du respect de l’obligation d’organiser un concours par la loi ELAN, le code de la commande publique tel que publié initialement (ord. n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 ; décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018) ne reprenait pas cette exception et les soumettait de nouveau à une telle procédure.

Par un décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, le CCP a été modifié pour conforter ces organismes et les exclure de l’organisation d’un tel concours.

Les organismes d’habitations à loyer modéré, qu’ils soient publics ou privés (art. L. 411-2, CCH), ainsi que les CROUS (art. L. 822-3, code de l’éducation), n’ont ainsi plus à organiser de concours pour la passation de l’ensemble de leurs marchés publics de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage de bâtiment.

Le cas particulier des sociétés d’économie mixte

Ces mêmes dispositions de la loi ELAN ont exclu de l’obligation de concours les SEM de construction et de gestion de logements sociaux agréées au sens de l’article L. 481-1 du CCH.

Cependant, contrairement aux organismes d’HLM et aux CROUS, ces SEM ne bénéficient pas de cette exclusion pour tout ouvrage de bâtiment mais uniquement pour ce qui relève « de leur activité agréée » (art. 5-1, loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture ; art. R. 2172-2, CCP).

Il en résulte ainsi que seuls les marchés publics de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation de logements sociaux, de résidences universitaires et d’immeubles à usage d’habitation destinés à certains fonctionnaires pourront être passés selon une procédure alternative.

A noter

Outre ces exceptions à l’obligation de concours que la loi ELAN a offertes aux acteurs publics et privés concourant à la production de logement social, d’importantes souplesses ont également été introduites, en ce domaine, s’agissant des règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et de ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée :

• les OPHLM, qui étaient soumis à l’entière loi MOP, ne sont désormais astreints qu’au respect de son titre Ier et ce, uniquement lorsqu’ils réalisent des logements locatifs sociaux ;

• les organismes privés d’HLM et les SEM ne sont soumis qu’au respect du titre I de la loi MOP lorsqu’ils réalisent des logements locatifs sociaux .

Les suites de l’affaire Ruyter : ne tardez pas à faire vos demandes de restitution !

L’assujettissement des non-résidents aux prélèvements sociaux sur les revenus du capital a été censuré par la CJUE, puis par le Conseil d’Etat dans une décision du 27 juillet 2015 (Cf. bulletin du 01/12/2014 pour plus de précisions).

Bercy, qui avait déjà précisé les conditions applicables aux demandes de restitution, vient de publier un rapport d’étape.

CHAMP D’APPLICATION DES DEMANDES DE RESTITUTION

Personnes et revenus visés

Les personnes concernées sont : 
•    Celles affiliées à un régime de sécurité sociale d’un pays autre que la France situé dans l’UE, l’EEE ou la Suisse.
•    L’administration exclut donc les personnes affiliées à un régime de sécurité sociale d’un état tiers, exclusion contestable (cf. bulletin du 23/12/14, et principe de libre circulation des capitaux). 

Les revenus visés sont :
•    Les prélèvements sociaux portant sur les revenus du capital imposables en France pour les résidents français ;
•    Les prélèvements sociaux appliqués aux revenus immobiliers tirés de biens situés en France pour les non-résidents.

Attention : le prélèvement de solidarité de 2% dû avant le 1er janvier 2015 n’est pas concerné.

 

Délais pour agir

Jusqu’au 31 décembre 2016 pour :
•    Les plus-values immobilières acquittées en 2014;
•    Les revenus fonciers et plus-values mobilières dont les rôles ont été émis en 2014;
•    Les revenus de capitaux mobiliers ayant fait l’objet d’une retenue à la source en 2014.

Et jusqu’au 31 décembre 2017 pour les prélèvements effectués en 2015 et les rôles émis en 2015.

A noter : Le ministère ne distingue pas. Il admet le même délai de réclamation aux impôts ayant fait l’objet d’un prélèvement ou retenue à la source.
Cette interprétation est favorable au contribuable au regard de l’article R*196-1 du LPF (interprétation qui vient d’être confirmée par le CE le 15 avril 2016).

INFORMATIONS PRATIQUES SUR LA PROCEDURE

Lieux et modalités de dépôt

Lieux de dépôts de ces réclamations :
•    Pour les plus-values immobilières, auprès de la direction où l’acte a été enregistré ;
•    Pour les revenus du patrimoine, au service des impôts dont dépend le contribuable.

Le dépôt peut se faire par courrier ou sur le site internet impots.gouv.fr.

Le ministère a publié une liste des documents à joindre aux demandes de restitution : fiche descriptive

En cas de défaut de réponse

En principe : l’absence de réponse de l’administration dans les six mois suivant la réclamation vaut décision de rejet tacite mais ne fait courir aucun délai pour saisir le juge.

Compte tenu du nombre de demandes, le ministère recommande d’attendre avant de saisir le Tribunal administratif.

Mais selon nous, une telle saisine, procédure de droit,  pourrait accélérer les restitutions.

Pour l’avenir :

La Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 2016 vient d’affecter les prélèvements sociaux sur les revenus du capital hors des régimes de sécurité sociale au sens du droit de l’UE, (tel que le Fonds de solidarité vieillesse).

Depuis le 1er janvier 2016, les non-résidents sont donc à nouveau redevables des prélèvements sociaux (les taux n’ont pas été modifiés : taux global de 15,5%).

Ces dispositions s’appliqueront :
•    Aux plus-values immobilières et revenus de capitaux mobiliers réalisés à compter du 1er janvier 2016 ;
•    Aux revenus fonciers et plus-values mobilières perçus en 2015 et mis en recouvrement en 2016.

Même si le Conseil Constitutionnel a validé ce nouveau régime, il reste contestable au regard du droit de l’UE et pourrait être à nouveau censuré par la CJUE. 

Affaire à suivre..