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Loi ELAN : retour sur les changements en matière de contentieux de l’urbanisme

Intégrant la quasi-totalité des propositions formulées par le rapport Maugüé de janvier 2018 (cf. notre bulletin) et complétant le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 (cf. notre bulletin), la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi « ELAN », a une nouvelle fois modifié le régime du contentieux de l’urbanisme. Elle s’inscrit ainsi dans le processus visant à accélérer les procédures dirigées contre les autorisations délivrées et participe à l’objectif clairement affiché de « construire plus, mieux et moins cher ».

I. Procédures visant à atténuer le caractère dilatoire du contentieux de l’urbanisme

Restriction des conditions de recevabilité des requêtes

– Alors qu’aucune condition de délai n’était auparavant exigée, le nouvel article L. 600-1-1 vient encore réduire le risque de constitution d’associations dans l’unique but de contester un projet immobilier en conditionnant leur recevabilité à agir au dépôt de leurs statuts en préfecture un an avant la date d’affichage de la demande de permis de construire en mairie.

– L’article L. 600-1-2 restreignant les conditions d’intérêt à agir des tiers a été précisé. En privilégiant la notion de « projet autorisé » (en lieu et place de celle -moins adéquate- de « travaux ») susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de leur bien, la loi ELAN étend le champ de cette restriction à toute décision d’occuper le sol, y compris à l’ensemble des déclarations préalables 1.

– Surtout, une éventuelle requête en référé-suspension devra désormais être déposée, sous peine d’irrecevabilité, antérieurement au prononcé de l’ordonnance de cristallisation des moyens intervenant à l’issue d’un délai de 2 mois après communication du 1er mémoire en défense (cf. notre bulletin)(L. 600-3 C.U.).

– A cet égard, la condition d’urgence du référé suspension exercé à l’encontre d’une autorisation délivrée est désormais présumée satisfaite.

Régularisation des autorisations d’urbanisme : un office du juge renforcé

-Les articles L.600-5 et L.600-5-1 permettant au juge, respectivement, de prononcer l’annulation partielle ou de surseoir à statuer afin d’ouvrir la voie à une régularisation d’une autorisation d’urbanisme sont désormais applicables aux déclarations préalables.

– Ces mécanismes de régularisation ne sont plus circonscrits au champ d’application des P.C.M., mais à des « mesures de régularisation »2.

– Tenant compte de la jurisprudence du Conseil d’Etat, ces dispositifs de régularisation sont maintenant applicables aux constructions achevées 3.

– Ces mécanismes de régularisation semblent désormais s’imposer au juge administratif lorsque l’ensemble de leurs conditions d’application s’avèrent remplies. D’ailleurs, en cas de refus, le juge administratif devra motiver sa décision.

– Enfin, l’article L. 600-5-2 prévoit que lorsqu’un P.C.M. est délivré au cours de l’instance ouverte contre le P.C. initial, la légalité de cet acte ne peut être contestée par les parties que dans le cadre de cette même instance.

II. Autres apports

Libéralisation des recours en riposte et encadrement des transactions

– Les conditions relatives au recours en riposte contre les recours abusifs ont été assouplies en n’exigeant plus du bénéficiaire qu’il démontre le caractère « excessif » de son préjudice et en supprimant la présomption d’intérêt légitime des associations à attaquer les autorisations délivrées (art. L. 600-7 CU).

– Par ailleurs, la loi ELAN a restreint la possibilité pour une association d’effectuer une transaction financière à la seule préservation de ses biens matériels (L. 600-8 CU).

– L’obligation d’enregistrement des transactions a été étendue à celles réalisées avant l’engagement d’une procédure contentieuse (L. 600-8 CU).

– La contrepartie prévue par une transaction non enregistrée dans le délai d’un mois est réputée sans cause. Les sommes versées ou celles qui correspondent au coût des avantages consentis sont sujettes à répétition (L. 600-8 CU).

Action en démolition du préfet contre une autorisation annulée

Le préfet a désormais la possibilité d’exercer une action civile en démolition contre une autorisation d’urbanisme dès lors que deux conditions sont réunies :

-l’autorisation litigieuse devra avoir été annulée par le juge administratif ;

-le préfet devra avoir préalablement fait usage de son pouvoir de déféré préfectoral.

Elargissant considérablement les pouvoirs du préfet, la loi ELAN précise que cette faculté lui est offerte sans qu’il soit contraint par les dispositions prévues au 1° de l’article L. 480-13 du C.U. qui conditionnent la recevabilité d’une action en démolition à la construction de bâtiments dans des zones particulières (cf. notre bulletin).

Vers la fin du tarif d’achat et l’apparition du complément de rémunération 

Une nouvelle organisation

Si les « anciens » contrats d’obligation d’achat cohabitent désormais avec le nouveau dispositif du complément de rémunération, l’application de ce dernier pourrait être généralisée à partir de 2017. A l’avenir, les producteurs d’énergie éolienne ne la cèderaient plus que directement sur le marché de gros en voyant le produit de leur vente assorti d’un « complément de rémunération » versé par l’Etat ainsi qu’une prime de gestion couvrant surcoûts et frais de commercialisation. Ce complément devrait combler la différence entre le prix du marché et un tarif de référence fixé par les pouvoirs publics et ainsi, garantir un revenu minimum et sécurisé pour les producteurs, comme l’assurait l’ancien système.

Deux régimes distincts

Deux dispositifs d’achat, non cumulables, sont donc aujourd’hui offerts aux développeurs éoliens :

• Le régime de l’obligation d’achat (art. L. 314-1 c. énergie) : les conditions d’achat issues de l’arrêté du 17 juin 2014 ne s’appliqueront que pour les demandes déposées avant le 30 mai 2016, et les demandes déposées après cette date bénéficieront de nouvelles conditions tarifaires ;
• Le régime du complément de rémunération (art. L. 314-18 c. énergie).

Cette double possibilité ne saurait cependant durer et il reste donc à connaître la date à laquelle la transition vers le complément de rémunération sera complète.

La mise en œuvre du système de soutien serait fonction de la taille des installations éoliennes

Deux mécanismes à venir

En vertu des lignes directrices de la Commission (point 127), le dispositif du complément de rémunération applicable à l ‘énergie éolienne est attribué selon une procédure qui change en fonction de la capacité de production :

• pour une installation dont la capacité de production d’électricité est de maximum 6 MW ou 6 unités de production, un complément de rémunération à guichet ouvert pourra être accordé ;
• pour une capacité de production supérieure à 6 MW et 6 unités de production, le producteur d’énergie devra être sélectionné par appel d’offres pour obtenir un complément de rémunération.

Dans l’attente d’une réglementation

Il semblerait que la Commission européenne attende de la part des pouvoirs publics français  un certain nombre de propositions, notamment concernant un complément de rémuné-ration proche du niveau de tarif d’achat actuel pour les producteurs d’énergie éolienne ayant demandé, après le 30 mai 2016, à bénéficier du régime du complément de rémunération.

Restent également à définir les délais de mise en service, le calendrier et le cahier des charges pour une meilleure visibilité des producteurs, lesquels craignent un blocage lié au temps de prise de décision.

A noter :

• En vertu du décret n° 2016-682 du 27 mai 2016 relatif à l’obligation d’achat et au complément de rémunération, ce dernier s’appliquait déjà aux autres filières d’énergies renouvelables depuis le 28 mai 2016, répondant aux lignes directrices de la Commission européenne concernant les aides d’Etat à la protection de l’environnement et à l’énergie pour 2014-2020. 

Rappel et Références :

• Le complément de rémunération a été introduit par l’article 104 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

La possibilite de conclure une convention portant sur une pluralité de services publics

 

L’objet des délégations de service public en question

Conformément à la définition de la DSP qui était en vigueur sous l’empire de la loi du 29 janvier 1993 et à celle issue de l’ordonnance du 29 janvier 2016, cette convention a pour objet de confier « la gestion d’un service public » à un ou plusieurs opérateurs économiques, sur lesquels doit nécessairement peser un risque économique dans l’exploitation de ce service (cf. Bulletin n° 2016-06 : TA Poitiers, ord., 27 avril 2016, n° 1600827).

Se posait ici la question de savoir si les services de transport urbain, de station-nement ainsi que de mise en fourrière pouvaient être réunis sous une seule et même DSP. En effet, les sociétés requé-rantes, spécialisées dans le seul transport urbain, s’estimaient incapables de candi-dater utilement à cette DSP, « définie trop largement » selon elles.

La libre appréciation du périmètre des DSP par les collectivités

Dans sa décision du 21 septembre 2016, le Conseil d’Etat a cependant admis « qu’aucune disposition législative ni aucun principe n’impose à la collectivité publique (…) de conclure autant de conventions qu’il y a de services distincts ». Par conséquent, une seule convention peut réunir une pluralité de services publics, et aucune obligation d’allotissement ne saurait peser sur les autorités adjudicatrices lors de la conclusion de DSP (cf. ordonnance et Bulletin précités).

La liberté d’appréciation du périmètre de ces nouvelles DSP « globales » dont bénéficient désormais les collectivités publiques apparaît d’autant plus assurée que le contrôle exercé par le juge administratif se limitera à celui de l’erreur manifeste d’appréciation.

Les limites a la conclusion des délégations portant sur une pluralité de services publics

Des services publics présentant un lien entre eux 

La première limite consiste à exiger que les services publics objets de la DSP aient un lien suffisant entre eux, alors même qu’ils sont distincts. Pour apprécier ce lien, le juge fait en l’espèce jouer un faisceau d’indices :

• le fait, d’abord, que les services de transport urbain et de stationnement concourent, dans le cadre de l’article L. 5215-20 du CGCT, à l’organisation de la « mobilité urbaine » (alors même que le service de mise en fourrière, non concerné par cet article, ne paraît participer que très indirectement à cet objectif…) ;
• le souci, ensuite, d’assurer une coordination efficace entre les différents modes de transport et de stationnement ;
• la considération, enfin, qu’une partie significative des usagers soit identique.

La jurisprudence à venir devra toutefois préciser cette notion de « lien suffisant », afin de limiter le risque de restreindre excessivement l’accès des opérateurs spécialisés à ces DSP.

Le périmètre de la DSP ne saurait être excessif

Le principal risque de cette solution réside dans une possible méconnaissance des obligations générales de mise en concurrence. C’est pourquoi une délégation de service public portant sur plusieurs services distincts ne pourrait avoir un périmètre manifestement excessif. Il s’agit là de la deuxième limite.

Dans l’objectif d’assurer à l’ensemble des opérateurs économiques un accès effectif aux conventions de délégation de service public et aux concessions, le juge administratif devra donc s’attacher à contrôle le lien existant entre les services, mais aussi le fait que l’adjonction desdits services n‘aboutisse pas à la définition d’un périmètre excessif qui, par lui-même, méconnaitrait les principes essentiels du droit de la commande publique.

Loi « Création, Architecture, Patrimoine » : quelles conséquences fiscales ?

La loi n° 2016-926 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine rassemble le secteur sauvegardé, l’aire de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine (A.V.A.P.) ainsi que la zone de protection du patrimoine architectural, urbain et paysager au sein d’un dispositif unique : les sites patrimoniaux remarquables. Faisons le point de ce nouveau périmètre de protection et de ses conséquences fiscales.

LA FUSION DE TOUS LES PERIMETRES DE PROTECTION DU PATRIMOINE ARCHITECTURAL EN UN SEUL

A.V.A.P., Z.P.P.A.U.P., secteur sauvegardé… désormais tous S.P.R.

L’article 112 de la loi remplace les secteurs sauvegardés, A.V.A.P. et Z.P.P.A.U.P. par un dispositif unique : les S.P.R.

Notons qu’un P.S.M.V. existant demeure opposable dans la limite de l’ancien secteur sauvegardé, y compris si le périmètre du S.P.R. est plus large.

Le règlement de l’A.V.A.P. ou de la Z.P.P.A.U.P. ne reste, quant à lui, applicable que dans l’attente de l’approbation d’un plan de sauvegarde et de mise en valeur (P.S.M.V.) ou d’un plan de valorisation de l’architecture et du patrimoine (P.V.A.P.) (voir encadré).

Les sites patrimoniaux remarquables : modalités de fonctionnement

Un S.P.R. peut être en tout ou partie couvert par un P.S.M.V. ou un P.V.A.P. Dans le cas où ces deux documents coexisteraient, le P.V.A.P. s’appliquerait en dehors du périmètre d’application du P.S.M.V.
Hors cas de la conversion des secteurs protégés existants, la création d’un S.P.R. est de la compétence du ministre de la Culture sur proposition de l’autorité compétente en matière de P.L.U. ou assimilé ou de la Commission nationale du patrimoine et de l’architecture et, le cas échéant, consultation de la ou des communes concernées.
Une autorisation préalable sera nécessaire lorsque, au sein de ces S.P.R., des travaux seront projetés sur les parties extérieures des immeubles ainsi que sur les parties intérieures en cas de P.S.M.V. approuvé ou à l’étude.

LA FISCALITE APPLICABLE AU SEIN DES S.P.R.

Eligibilité des S.P.R. au régime fiscal Malraux

Bien que l’article 199 tervicies du CGI n’ait pas été modifié à l’occasion de l’adoption de ces dispositions, c’est le nouvel article L633-1 du Code du patrimoine qui dispose que ce régime s’applique au sein des S.P.R.

Concrètement, les immeubles compris dans le périmètre d’un P.S.M.V., lorsqu’il existe, sont éligible à la réduction d’impôts de 30% et ceux compris dans le celui d’une A.V.A.P. ou d’une Z.P.P.A.U.P. à la réduction d’impôts de 22%.

Ce texte ne fait pas obstacle au maintien du régime Malraux ancien pour les opérations en cours au sein des S.P.R. ainsi créés.

Des précisions fiscales attendues

Le renvoi de l’article L633-1 précité du Code du patrimoine est toutefois insuffisant pour déterminer la fiscalité applicable aux S.P.R. « nouveaux » créés après l’entrée en vigueur de la loi « C.A.P. ».

Notons que cette nécessaire modification du Code général des impôts est prévue à l’occasion de la loi de finances rectificative qui s’apprête à être débattue.

L’apparente simplification que constitue l’unification des différents zonages urbains au sein du seul dispositif des S.P.R. ne met pas un terme aux distinctions existantes, auxquelles s’ajouterait donc celle des P.V.A.P., n’ôte rien à la complexité des opérations de restauration Malraux…

Précisions

• Le règlement conditionnant l’existence d’un S.P.R., hors cas de conversion des secteurs protégés existants, est le Plan de Valorisation de l’Architecture et du Patrimoine (P.V.A.P.).
• La création ou l‘évolution d’un P.V.A.P. peut être concomitante avec l’élaboration ou l’évolution du P.L.U. et faire l’objet d’une seule procédure d’enquête publique (art. L.631-4 du Code du patrimoine).
• Le P.V.A.P. a la nature de servitude d’utilité publique : il doit être annexé au document d’urbanisme pour être opposable.
• Le P.V.A.P., qui peut notamment identifier des immeubles ou espaces à protéger, ne peut prescrire de règles que pour l’extérieur des constructions, alors que le P.S.M.V. s’intéresse également aux travaux affectant les parties intérieures. 

Rappel

Au-delà de ces nouveaux S.P.R., une D.U.P. permettra l’éligibilité du régime fiscal Malraux aux opérations de restauration engagées dans le cadre d’un Q.A.D. ou d’un quartier conventionné N.P.N.R.U.

Recours contentieux contre les autorisations d’urbanisme délivrées hors « zones tendues » : la cristallisation automatique des moyens en première instance continue-t-elle de produire ses effets en cas d’appel ?

Dans son avis n° 425568 rendu le 13 février 2019 et mentionné aux tables du Recueil Lebon, le Conseil d’Etat estime que l’ordonnance de cristallisation des moyens intervenue en première instance perd son objet et cesse de produire ses effets avec la clôture d’instruction. La cristallisation des moyens, initiée par le juge au titre de l’article R. 611-7-1 du CJA, s’avère ainsi sans incidence sur la recevabilité de moyens nouveaux qui seraient soulevés par les parties à l’appui de leurs conclusions d’appel. Cette position du Conseil d’Etat paraît transposable au mécanisme automatique de cristallisation des moyens prévu par le nouvel article R. 600-5 du CU.

I. L’ÉVOLUTION DES DISPOSITIFS DE CRISTALLISATION DES MOYENS DANS LE CADRE DU CONTENTIEUX DES AUTORISATIONS D’URBANISME

 La cristallisation des moyens : une possibilité offerte au juge administratif depuis 2013

Introduit [2] en 2013 par l’article R. 600-4 du CU, le dispositif de cristallisation des moyens permettait alors au juge, saisi d’une demande motivée, de fixer une date à compter de laquelle des moyens nouveaux ne pouvaient plus être invoqués.

Cette disposition a finalement été abrogée [3], puis reprise et généralisée en 2016 [4] par l’article R. 611-7-1 du CJA qui prévoit désormais que la cristallisation des moyens :

– est initiée par le juge (même si, en pratique, ce sont les parties qui la sollicitent) ;

– permet, sans clore l’instruction, de fixer par ordonnance la date à compter de laquelle les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux ;

– suppose que l’affaire soit « en état d’être jugée ».

La cristallisation automatique des moyens en contentieux de l’urbanisme issue de la loi ELAN

Par dérogation à l’article R. 611-7-1 du CJA, un dispositif de cristallisation automatique des moyens – limité aux requêtes [5] relatives aux autorisations d’urbanisme ou à la réformation des décisions juridictionnelles les concernant – a été mis en place par l’article R. 600-5 du CU (créé par le décret n° 2018-617 du 17 juillet 2018 ; voir notre bulletin).

Désormais les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux contre des autorisations d’urbanisme passé un délai de deux mois à compter de la communication du premier mémoire en défense.

Cette nouvelle cristallisation automatique  :

– joue indépendamment des dispositions de l’article R. 611-7-1 du CJA (cf. supra) ;

– ne s’applique pas aux décisions contestées par le pétitionnaire.

Le juge peut, à tout moment, fixer une nouvelle date de cristallisation des moyens lorsque le jugement de l’affaire le justifie.

II. LES EFFETS DE LA CRISTALLISATION DES MOYENS OPÉRÉE EN PREMIÈRE INSTANCE S’ÉTENDENT-ILS JUSQU’EN APPEL ?

 L’ordonnance de cristallisation des moyens ne poursuit pas ses effets en appel

Contrairement à la CAA de Bordeaux [6], la CAA de Lyon estimait que la cristallisation des moyens ne pouvait produire d’effet que dans le cadre de l’instance dans laquelle elle intervenait [7].

Saisi par cette dernière juridiction, le Conseil d’Etat a mis fin aux divergences jurisprudentielles en estimant que (CE, 13 février 2019, n° 425568, Tab. Leb) :

– l’ordonnance de cristallisation, intervenue en première instance sur le fondement de l’article R. 611-7-1 du CJA, perd son objet et cesse de produire ses effets avec la clôture d’instruction ;

– en cas d’appel, le prononcé d’une ordonnance de cristallisation en première instance est sans incidence sur la recevabilité des nouveaux moyens que peuvent soulever les parties à l’appui de leurs conclusions d’appel.

Quid de la cristallisation automatique des moyens ?

Si l’avis précité du Conseil d’Etat a été rendu au visa de l’article R. 611-7-1 du CJA, la rédaction du nouvel  article R. 600-5 du CU laisse penser que la solution lui est transposable :

« (…) lorsque la juridiction est saisie d’une requête relative à une décision d’occupation ou d’utilisation du sol régie par le présent code, ou d’une demande tendant à l’annulation ou à la réformation d’une décision juridictionnelle concernant une telle décision, les parties ne peuvent plus invoquer de moyens nouveaux passé un délai de deux mois à compter de la communication aux parties du premier mémoire en défense ».

Au demeurant, en précisant que « la cristallisation jouera devant le juge de première instance puis devant le juge d’appel », la volonté initiale des auteurs du rapport Maugüé [8] était à l’évidence de limiter les effets de ce mécanisme de cristallisation automatique à chacune de ces instances.

Quelques précisions

[1] Dans les zones tendues, définies par l’article 232 du CGI, la voie de l’appel est supprimée (art. R. 811-11-1 du CJA).

[2] Cet article avait été introduit dans le CU par le décret n° 2013-879 du 1er octobre 2013, conformément aux propositions de la commission Labetoulle.

[3] Abrogation par le décret n° 2016-1480 du 2 novembre 2016.

[4] Ce dispositif a ainsi été étendu à l’ensemble du contentieux administratif.

[5] Applicable aux requêtes enregistrées à compter du 1er octobre 2018.

[6] CAA Bordeaux, 30 novembre 2017,  n° 15BX01869 et CAA Bordeaux, 29 mars 2018, n° 16BX01506

[7] CAA Lyon,13 juin 2017, n° 15LY02543

[8] Page 17 du rapport « Maugüé » rendu public le 11 janvier 2018.

Abréviations

CU : Code de l’urbanisme

CGI : Code général des impôts

CJA : Code de justice administrative

L’impact de l’instauration du prélèvement à la source sur les opérations de restauration immobilière se précise

Suite à l’adoption d’une motion de procédure par le Sénat, l’Assemblée Nationale a dû opérer une nouvelle lecture du projet de loi de finances pour 2017 lors de laquelle le mécanisme du prélèvement à la source a été modifié. Focus sur cette nouvelle mouture du texte en ce qui concerne l’impact du prélèvement à la source sur les opérations de restauration immobilière.

STATU QUO POUR LES DEFICITS FONCIERS ET REDUCTIONS D’IMPOT

Le traitement des charges foncières

Hormis le cas spécifique des provisions pour dépenses de travaux votées en copropriété, qui font l’objet d’un traitement spécifique, rappelons que :
–    Seront comprises, dans les charges foncières de l’année 2017, les dépenses de travaux de cette même année 2017 ;
–    Seront comprises, dans les charges foncières de l’année 2018, la moyenne des dépenses de travaux supportées au titre des années 2017 et 2018.
Aussi, un déficit foncier réalisé en 2017 se reportera sur les revenus fonciers des dix années suivantes dans les conditions de droit commun et ce donc de manière cumulée avec la prise en compte de ces mêmes dépenses pour la détermination des charges foncières de l’année 2018.

Le traitement des réductions d’impôt

La loi de finances pour 2017 opère, au sein de chaque catégorie de revenus, une distinction entre les revenus considérés comme exceptionnels de ceux ne l’étant pas. Or, seul l’IR relatif aux revenus non-exceptionnels fera l’objet d’une neutralisation par le biais d’un crédit d’impôt spécifique : le CIMR. Une fraction résiduelle d’IR, en présence de revenus exceptionnels, restera donc due le cas échéant.

Etant prévu que les crédits et réductions d’impôt s’imputeront prioritairement sur l’IR dû au titre de 2017, l’investisseur bénéficiera donc mécaniquement d’un reliquat de CIMR d’égal montant qui fera l’objet d’un remboursement par l’Etat sauf à s’imputer, en présence de revenus exceptionnels, sur la fraction résiduelle d’IR correspondante.

REGIME DE FAVEUR POUR LES MONUMENTS HISTORIQUES 

REGIME DE FAVEUR POUR LES MONUMENTS HISTORIQUES 

L’heureux maintien du droit commun

Les dépenses de travaux relatives à un monument historique bénéficient désormais d’un retour au régime de droit commun : les dépenses de travaux éligibles des années 2017 et 2018 s’imputeront donc respectivement sur les revenus des année 2017 et 2018 dans les conditions de droit commun.

Si, de prime abord, ces modalités de déduction peuvent sembler moins favorables que celles des déficits fonciers faute de répercution des dépenses de travaux de l’année 2017 sur les charges foncières de l’année 2018, il s’agit au contraire d’un régime favorable dans la mesure où, qu’importe le montant de travaux réalisé en 2017, celui de l’année 2018 sera pleinement déductible au titre de cette même année.

Quelles conséquences?

D’un point de vue strictement fiscal, le propriétaire d’un monument historique n’aura d’intérêt à réaliser des dépenses de travaux au titre de l’année 2017 qu’en présence de revenus exceptionnels.

Toutefois, et comme évoqué, il ne se verra pas pénalisé au titre de travaux entrepris en 2018 dans le cas où il n’en aurait réalisé aucun en 2017. Par ailleurs, ce maintien du droit commun permettra aux investisseurs de devenir propriétaires dès 2017 sans que l’instauration du prélèvement à la source ne préjudicie leurs opérations de restauration au titre des années suivantes.

D’autres avantages pourront enfin être ménagés dans le cadre d’une réalisation astucieuse de l’investissement.

Précisions sur les charges foncières

– La règle dérogatoire de prise en compte des charges 2018 comme la moyenne des dépenses 2017 et 2018 ne s’applique ni aux immeubles acquis à compter du 1er janvier 2018, ni aux travaux d’urgence décidés d’office par le syndic de copropriété ou rendus nécessaires par l’effet de la force majeure. 

– Au même titre que certains revenus, considérés comme non-pilotables par la loi, certaines charges (assurances, impôts, et intérêts d’emprunt principalement) ne seront déductibles au titre de l’année 2017 que si leur exigibilité (et non leur paiement) intervient au cours de cette année et ce contrairement donc aux règles ordinaires applicables en matière de revenus et charges foncières.

Quel type investissement privilégier en 2017 selon votre profil ?

– Vous n’avez pas ou peu de revenus fonciers : investissement en déficit foncier ou Pinel/Malraux optimisé aux déficits fonciers
– Vous avez des revenus fonciers substantiels : investissement en Malraux
– Vous avez des revenus exceptionnels substantiels (PV sur cession de titres, dividendes…) : investissement en monument historique 

La cour administrative d’appel de Paris a fait une récente application de l’adage « fraus omnia corrumpit » (la fraude corrompt tout) en contentieux contractuel. Dans cet arrêt du 29 juillet 2016 (n° 15PA02427), la Cour a jugé que la prise en compte par le pouvoir adjudicateur d’informations mensongères transmises par un candidat attributaire du marché dans son mémoire technique constitue un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du marché. Cet arrêt fournit également une occasion de rappeler l’étendue de l’obligation de contrôle des offres incombant au pouvoir adjudicateur.  

Le mensonge du candidat a un marché public : un vice d’une particulière gravite

Le mensonge de la société attributaire

En l’espèce, la ville de Paris avait lancé un appel d’offre ouvert tendant à l’attribution d’un marché à bon de commande relatif aux opérations d’enlèvement de la voie publique et de mise en fourrière des véhicules en stationnement illicite.

Si le marché avait été résilié par le tribunal en première instance au motif que des éléments d’appréciation n’avaient pas été portés à la connaissance des candidats, c’est sur le fondement de la fraude que la Cour a prononcé l’annulation du contrat.

En effet, dans son mémoire technique, l’attributaire du marché avait prétendu disposer de trois ateliers de réparation fixes à proximité de Paris… alors qu’il s’avérait que ce n’était pas le cas. 

Un vice d’une particulière gravité

Alors même que l’élément sur lequel la société attributaire avait fourni des informations mensongères ne tenait qu’une place résiduelle dans l’évaluation globale de son offre (seuls quatre points lui avaient été attribués à cet égard), la Cour a jugé que le marché était entaché d’un vice d’une particulière gravité.

Ainsi, quand bien même le mensonge de la société attributaire n’aurait pas eu une influence significative sur le choix final, le comportement déloyal vis-à-vis de la personne publique et des entreprises concurrentes suffit à disqualifier ce candidat.

Cette position rigoureuse du juge admi-nistratif n’est pas nouvelle et la jurispru-dence fournit quelques exemples similaires¹. 

L’exigence de contrôle des offres par la personne publique

L’étendue de l’obligation du pouvoir adjudicateur

Le CE² a récemment jugé que lorsque le pouvoir adjudicateur fixe un critère d’attribution technique précis, « il lui incom-be d’exiger la production de justificatifs lui permettant de vérifier l’exactitude des informations données par les candidats³ ».

La Haute juridiction ne va cependant pas jusqu’à imposer au pouvoir adjudicateur la vérification de l’authenticité des candida-tures, celles-ci devant être examinées sur la foi des informations fournies par les can-didats³.

Le fait de demander les justificatifs de la valeur technique des offres permet à la fois de s’assurer de la réelle capacité des candidats et de garantir l’égalité de la compétition.

 

L’efficacité du référé précontractuel pour sanctionner ce manquement

La prise en compte par le pouvoir adjudicateur de renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles, techniques et financières d’un candidat est susceptible de fausser l’appréciation portée sur les mérites de cette candidature au détriment des autres candidatures et, en conséquence, d’attenter au principe d’égalité de traitement entre les candidats.

Dans ces conditions, il est possible pour un requérant évincé de se prévaloir d’un tel vice, non seulement à l’occasion d’un recours en contestation de la validité du contrat, mais également devant le juge du référé précontractuel⁴ sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative.

À noter

Dans un recours au fond en contestation de la validité du contrat, le mensonge de la société attributaire pourra entraîner l’annulation du contrat à condition que celle-ci ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général.

Si le mensonge de la société attributaire est soulevé à l’occasion d’un référé précontractuel, il pourra conduire à l’annulation de la procédure de passation.

En dehors de la fraude du candidat, un vice ne sera pas considéré comme d’une particulière gravité s’il n’a entraîné aucune conséquence sur le choix des entreprises ou sur la dévolution du marché. 

L’offre de la société candidate qui ne produit pas la pièce exigée doit être regardée comme irrégulière et  éliminée par le pouvoir adjudicateur.

Abréviations & Compléments

*1 CAA Marseille, 28 septembre 2015, req. n° 14MA00612 ;

*2 Conseil d’Etat ;

*3 CE, 9 novembre 2015, req. n° 392785, Société Autocars de l’Ile de beauté ; CE, 22 juillet 2016, req. n° 396597 ;

*4 CE, 3 octobre 2012, req. n° 360952, Déménagements Le Gars.

Droits d’enregistrement et non-respect partiel de l’engagement de revendre : faites valoir vos droits !

La Cour d’appel de Paris dans un arrêt en date du 13 septembre 2016 a donné raison au marchand de biens qui entendait se prévaloir, pour s’opposer à une procédure de rectification, d’une doctrine favorable publiée postérieurement à ses opérations d’acquisition avec engagements de revendre. 

Pour la Cour, cette doctrine est opposable à l’administration fiscale dès lors que :

• elle fixe pour la première fois l’interprétation d’une loi antérieure aux années d’impositions primitives et ;
• elle est publiée antérieurement aux propositions de rectification et mises en recouvrement des suppléments d’impôt.

LE CAS D’ESPECE

Le régime

L’article 1115 du CGI permet à un assujetti à la TVA, qui acquiert un immeuble et s’engage à le revendre dans un certain délai, de bénéficier d’un taux réduit de droits d’enregistrement (0,715% au lieu de 5,09%).

L’article 1840 G ter du CGI prévoit que s’il ne respecte pas son engagement, l’assujetti devra rembourser la différence des droits, majorés des intérêts de retard.

A la suite de la réforme de la TVA immobilière en 2010, ce régime de sanction est demeuré identique. Néanmoins, l’instruction administrative du 18 avril 2011 a précisé que si l’acquéreur ne revend qu’une fraction du bien sur lequel portait son engagement mais que le prix de revente était supérieur au prix global d’acquisition, il n’aurait pas de droits supplémentaires à payer.

La problématique

Un marchand de bien acquiert des immeubles entre 2004 et 2007 et prend un engagement de revendre, tout cela avant la réforme de la TVA immobilière de mars 2010. A l’expiration du délai, il n’a revendu qu’une partie des biens et l’administration fiscale le redresse. 

Le prix de sa revente étant supérieur au prix d’acquisition de l’immeuble entier, il conteste les redressements et se prévaut de la doctrine précitée publiée en avril 2011.

Mais l’administration considère que cette tolérance doctrinale n’est applicable qu’aux opérations réalisées à compter de la réforme immobilière de 2010, ce qui n’était pas le cas en l’espèce.

CONSEQUENCES DE L’ARRET

L’opposabilité de la doctrine

La décision de la Cour d’appel de Paris admet donc qu’une doctrine administrative relative aux sanctions applicables en cas de non respect de l’engagement de revente, publiée postérieurement à la réalisation des opérations ayant donné lieu au paiement des droits réduits, est opposable à l’administration fiscale, dès sa publication, dès lors qu’aucune interprétation du texte en cause (article 1840 G ter du CGI) n’avait été publiée auparavant.

Les réclamations sont ouvertes

Les contribuables qui ont dû acquitter des compléments de droits d’enregistrement à la suite d’une procédure de rectification peuvent initier une réclamation contentieuse, selon le délai qui leur est le plus favorable : 

• jusqu’au 31 décembre de la 3ème année qui suit la proposition de rectification (jusqu’au 31/12/2016 pour les propositions de rectification notifiées depuis 2013) ;
• jusqu’au 31 décembre de la 2ème année qui suit l’avis d’imposition complémentaire.

Rappel du principe d’opposabilité de la doctrine

En principe, seule une doctrine administrative publiée anté-rieurement à la date à laquelle le contribuable a fait application de cette doctrine ou aurait pu en faire application est opposable à l’administration fiscale.

La condition d’antériorité doit être appréciée à la date limite impartie au contribuable pour souscrire sa déclaration ou, en l’absence d’obligation déclara-tive, à la date de mise en recouvrement de l’imposition primitive à laquelle est assimilée la liquidation spontanée de l’impôt.

Portée de cet arrêt

Cet arrêt vient enrichir la règle du principe d’antériorité de la doctrine ouvrant de nouvelles possibilités pour le contribuable. L’administration peut  se trouver liée par une première doctrine même pour la période antérieure à sa publication, c’est-à-dire depuis l’entrée en vigueur du texte commenté. 

Remarque 

En cas de versement spontané de droits complémentaires à la suite du non-respect partiel d’un engagement de revendre, le délai de réclamation expire le 31 décembre de la 2ème année suivant le versement (jusqu’au 31/12/16 pour les versements de 2014).

Prélèvement à la source : Quand vais-je bénéficier de ma réduction d’impôt « Malraux » ou « Pinel »?

Avec l’instauration du prélèvement à la source, l’administration fiscale a souhaité une contemporanéité de l’impôt sur le revenu. Pour garantir cette contemporanéité, elle a ouvert la possibilité de moduler le taux du prélèvement à la source dans le cadre d’un investissement Monument Historique ou Déficit Foncier par exemple (cf. : précédent bulletin). Cependant cette promesse de contemporanéité n’est pas tenue concernant les réductions d’impôt. Un décalage est maintenu entre le prélèvement de l’impôt l’année N et le bénéfice de la réduction d’impôt l’année N+1. Certaines réductions d’impôt font néanmoins l’objet d’un remboursement anticipé dès janvier de l’année N.

DÉSORMAIS LES RÉDUCTIONS D’IMPÔT FONT L’OBJET D’UN REMBOURSEMENT EN ANNÉE N+1

Dès le mois de janvier de l’année N, le contribuable paiera l’impôt sur les revenus de cette même année N selon un taux de prélèvement calculé sur les revenus de l’année N-2 de janvier à septembre puis N-1 de septembre à janvier. 

Les réductions et crédits d’impôts dont le fait générateur intervient en année N n’ont aucune influence sur le taux du prélèvement à la source. Un mécanisme de modulation de ce taux de prélèvement existe mais concerne uniquement les dispositifs fiscaux ayant un impact sur l’assiette de l’impôt (Déficit foncier, Monuments historiques) et non sur l’impôt lui-même comme c’est le cas des réductions d’impôt. 

Le fait générateur de la réduction d’impôt intervenu en année N est déclaré au printemps de l’année N+1 et le montant de la réduction d’impôt sera versé par l’administration fiscale à l’été (août-septembre) de l’année N+1. Par conséquent, le contribuable a réglé au trésor durant l’année N, un impôt qui est effacé par la réduction d’impôt ce qui explique le remboursement en année N+1. 

ACOMPTE DÈS JANVIER DE L’ANNÉE N POUR LA RÉDUCTION D’IMPÔT PINEL

Afin de palier cette avance de trésorerie à l’administration fiscale, le gouvernement a prévu la mise en place d’un acompte de 60% versé en janvier de l’année N+2 suivant l’année du fait générateur de l’impôt. Cet acompte n’intervient que lorsque l’administration constate une récurrence de la réduction d’impôt comme c’est le cas dans le cadre de la réduction d’impôt Pinel (2% du prix de revient du bien par an pendant 6,9 ou 12 ans). Aucun acompte ne sera donc versé dans le cadre de la réduction d’impôt Malraux qui n’est pas une réduction d’impôt récurrente.

Illustration :

LE PINEL OPTIMISÉ AU DÉFICIT FONCIER OU COMMENT BÉNÉFICIER PLUS RAPIDEMENT DE L’AVANTAGE FISCAL

Le Pinel optimisé au déficit foncier permet la coexistence des deux régimes fiscaux. Pour la réduction d’impôt Pinel, le fait générateur de la réduction d’impôt est l’achèvement du logement. Elle ne s’appliquera effectivement qu’en septembre de l’année suivant celle de l’achèvement lors de sa déclaration. A l’inverse, pour les dépenses déductibles au titre des revenus fonciers, le fait générateur intervient dès l’année de la dépense et l’impact fiscal sera immédiat via une diminution de l’assiette des revenus imposables et la possibilité de modulation. 

En effet, la mise en place du prélèvement à la source ouvre la possibilité de demander la modulation à la baisse du taux de prélèvement dès lors que l’estimation des revenus imposables de l’année en cours diffèrerait de l’année de référence. Cette possibilité n’est ouverte que dans le cadre d’investissements ayant un impact sur l’assiette de l’impôt comme c’est le cas du régime du déficit foncier. 

Conseil pratique : investir en fin d’année 

Afin d’éviter une avance de trésorerie nous conseillons de réaliser l’investissement générateur de réduction d’impôt en fin d’année. La période à laquelle effectuer l’investissement Malraux ou Pinel reste inchangée. Cependant, nous conseillons à présent concernant les dispositifs fiscaux générateurs de réduction d’assiette de l’impôt (MH, DF) de réaliser l’investissement en début d’année afin de moduler leur taux de prélèvement à la source.  

Le contribuable pourrait-il désormais commettre un abus de droit lorsqu’il applique la doctrine administrative ?

C’est ce qu’a jugé la cour administrative d’appel de Paris dans un arrêt en chambre plénière du 20 décembre 2018. Elle a décidé que l’administration fiscale pouvait appliquer la procédure de l’abus de droit de l’article L.64 du LPF à l’encontre d’un contribuable qui avait fait une application littérale d’une instruction, au motif qu’il aurait poursuivi un objectif exclusivement fiscal et méconnu les objectifs de la doctrine appliquée.

Par cette décision, la CAA de Paris vient directement remettre en cause une des garanties essentielles offertes au contribuable : l’opposabilité de la doctrine administrative, prévue par l’article L.80 A du LPF.

UN ARRÊT REMETTANT EN CAUSE LA POSITION DU CONSEIL D’ÉTAT EN LA MATIÈRE

La garantie contre les changements de doctrine :  une sécurité offerte au contribuable

L’article L.80 A du LPF permet de protéger le contribuable contre les changements de doctrine.

L’administration fiscale ne peut pas procéder à un rehaussement si le contribuable a fait application d’un texte fiscal selon l’interprétation donnée par la doctrine qu’elle publie.

Cette garantie est subordonnée à l’application littérale de la doctrine administrative : le contribuable ne peut interpréter cette doctrine par analogie, a contrario ou en recherchant les intentions de ses auteurs pour en apprécier la juste portée.

Par ailleurs, l’article L.64 du LPF dans sa branche de fraude à la loi permet de qualifier d’abus de droit, les actes qui recherchent « le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis pour leurs auteurs » (critère objectif) qui ont recherché un but exclusivement fiscal (critère subjectif).

L’abus de doctrine administrative désormais admis ?

Le Conseil d’Etat avait reconnu dans une fameuse décision d’assemblée de 1998 qu’un contribuable qui s’est conformé à la doctrine administrative ne peut se voir reprocher par l’administration fiscale, sur le terrain de l’abus de droit, d’avoir outrepassé la portée des dispositions dérogatoires  prévues dans cette doctrine (avis CE 8 avril 1998, n°192539).

En résumé, l’abus de droit ne peut être invoqué par l’administration fiscale pour faire échec à la garantie de l’article L. 80 A du LPF.

La CAA de Paris dans l’arrêt du 20 décembre 2018 a retenu une position contraire. Elle a considéré que l’instruction appliquée par le contribuable « comporte des dispositions impératives » et constitue une décision au sens de l’article L.64 du LPF qui permet l’application de la procédure de l’abus de droit.

Surtout, elle précise que le contribuable, en ayant recours à un montage artificiel, doit être regardé comme méconnaissant l’objectif de l’auteur de l’instruction ; le critère objectif de l’abus de droit est donc rempli.

L’IMPACT DE CET ARRÊT SUR LA SÉCURITÉ JURIDIQUE DU CONTRIBUABLE

L’esprit de la doctrine n’existe pas !

Grâce au recours à la notion de montage artificiel, le Conseil d’Etat s’exonère délibérément de se prononcer sur l’intention de l’auteur de la doctrine.

Pourtant, le principe consacré est que la doctrine « n’a pas d’esprit », et que le contribuable ne peut faire prévaloir l’esprit de celle-ci sur sa lettre.

Réciproquement, il doit légitimement pouvoir prendre au pied de la lettre les dispositions y figurant, sans devoir s’interroger sur les intentions de ses auteurs.

Permettre l’application de l’abus de droit pour faire obstacle à l’application d’une doctrine autorise ainsi l’administration à invoquer l’esprit de la doctrine alors même que cela est interdit au contribuable !

Vers un travail d’analyse de l’intention de l’auteur de la doctrine ?

Tant que la solution n’est pas infirmée par le Conseil d’Etat, le contribuable devra donc faire preuve de prudence lors de l’application d’une doctrine administrative.

Lorsqu’une telle doctrine comporte des dispositions plus favorables, qui ajoutent à la loi, il faudra s’assurer qu’il ne pourra lui être reproché le recours à un montage artificiel méconnaissant l’objectif de son auteur.

Un arrêt contraire à l’analyse du Comité de l’abus de droit fiscal

Dans trois affaires (n°2015-07, n°2015-08 et 2015-09 du 6 novembre 2015), celui-ci avait décidé que l’administration fiscale n’était pas fondée à appliquer la procédure de l’abus de droit envers un contribuable qui s’était dûment prévalu d’une instruction fiscale, qui ajoutait à la loi.

Le Comité considère que les objectifs poursuivis par les auteurs de l’instruction ne peuvent être pris en compte, ce qui empêche ainsi l’application de la procédure de l’abus de droit.

Il fait donc application du principe selon lequel « la doctrine administrative n’a aucun esprit » justifiant qu’un contribuable qui applique fidèlement cette doctrine ne puisse faire l’objet d’un redressement.

L’administration ne s’était pas rangée à l’avis du comité.