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RELEVEMENT AU 1ER OCTOBRE 2015 DES SEUILS DES MARCHES PUBLICS PASSES SANS PUBLICITE NI MISE EN CONCURRENCE – DECRET N° 2015-1163 DU 17 SEPTEMBRE 2015

LE RELEVEMENT DES SEUILS DE DISPENSE DE PROCEDURE POUR UNE SIMPLIFICATION AU BENEFICE DE L’ENSEMBLE DES OPERATEURS

Le relèvement des seuils

Le relèvement des seuils de dispense de procédure de passation des marchés publics est :

• de 15 000 à 25 000 Euros H.T. pour les pouvoirs adjudicateurs (art. 28 du code des marchés publics) ;
• de 20 000 à 25 000 Euros H.T. pour les entités adjudicatrices (art. 146 du code des marchés publics).

Le bénéfice attendu

Les objectifs avancés par le gouvernement pour justifier du relèvement des seuils sont :

• la simplification de l’accès à la commande publique des PME et TPE ;
• le gain de temps pour les agents des collectivités publiques ;
• l’allégement des charges financières relatives à la publicité préalable.

EN DEÇA DE 25 000 EUROS H.T., UNE PROCEDURE DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS ALLEGEE

Une dispense de procédure

En dessous du seuil de 25 000 Euros H.T., l’acheteur public a la faculté de passé un marché public sans publicité ni mise en concurrence.

Il est donc dispensé de tout formalisme.

Il sera toutefois tenu de respecter les principes fondamentaux de la commande publique (notamment, les principes de transparence et d’égalité de traitement entre les candidats).

Des règles minimales à respecter

A minima, l’acheteur public devra respecter la mise en œuvre de trois règles de bonne gestion :

• choisir une offre répondant de manière pertinente aux besoins préalablement définis par l’acheteur ;
• assurer une bonne utilisation des deniers publics en choisissant l’offre financièrement raisonnable ;
• ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Précisions :

• Entrée en vigueur du décret

Les dispositions du présent décret entrent en vigueur le 1er octobre 2015. Elles sont applicables aux contrats en vue desquels une consultation est engagée ou un avis d’appel public à concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d’entrée en vigueur.

• Mouvement général de simplification des règles de la commande publique

Ce décret s’intègre dans une réforme générale de la commande publique qui a pour objectif la simplification des règles de passation :

– ordonnance n° 2014-1097 relative au développement de la facturation électronique ;

– décret n° 2014-1097 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics ;

– ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics.

Dans une décision du 17 juin 2019, la cour administrative d’appel de Marseille apporte d’utiles précisions sur les règles applicables aux procédures de mise en concurrence préalables à la cession d’une charge foncière, de plus en plus mises en oeuvre par les collectivités (CAA Marseille, 17 juin 2019, 19MA00412).

Cette décision permet également de revenir sur les risques de requalification des contrats de cession de charges foncières en contrat de la commande publique. En effet, s’il est admis que les biens immobiliers publics, à l’exception de ceux appartenant à l’Etat, n’ont pas obligatoirement à être mis en concurrence précédemment à leur cession  (CE, 27 mars 2017, n° 390347), ni à respecter le droit de la commande publique (CE, 16 avril 2019, n° 420876), encore faut-il que la transaction ne révèle l’existence d’un marché public.

I. L’émergence d’un contentieux des actes détachables pris au cours d’une procédure de mise en concurrence d’une cession de charge foncière

La compétence du juge administratif pour connaitre des actes détachables

En application du principe dégagé par le tribunal des confits dans sa décision « Société Brasserie du Théatre » (Cf. TC, 22 novembre 2010, n° 10-03.764), la cour administrative d’appel de Marseille juge que tous les actes de la personne publique pris dans le cadre d’une procédure de mise en concurrence préalable à une cession de charge foncière relèvent de la compétence du juge administratif dès lors qu’ils ont pour effet d’affecter la consistance du domaine privé de cette dernière.

Sans que cela ne soit exhaustif, il est possible de considérer que de nombreux actes pris au cours de telles procédures pourront faire l’objet de contentieux devant le juge de l’excès de pouvoir, comme pour ce qui est de la :

• décision d’admission / rejet des candidatures ;
• décision d’attribution de la vente au candidat sélectionné ;
• décision de rejet des offres ;
• déclaration sans suite.

L’exercice d’un contrôle restreint sur la régularité de ces décisions

La cour administrative d’appel de Marseille juge qu’une décision déclarant une société lauréate n’implique pas par elle-même et de façon inconditionnelle la conclusion du contrat en particulier lorsque le cahier des charges prévoit les motifs justifiant la décision d’abandon des pourparlers.

Dans leur décision, les magistrats marseillais jugent que le contrôle des motifs justifiant le retrait de la décision déclarant un candidat lauréat se limite au contrôle de l’erreur manifeste d’appréciation. Dès lors, une telle décision de retrait sera difficilement annulable lorsque les motifs permettant de la justifier auront été prévus dans le cahier des charges.

Ainsi, il parait préférable pour les personnes publiques recourant volontairement à une procédure de mise en concurrence de préciser la possibilité de ne pas donner suite à la décision déclarant un candidat lauréat.

II. Le risque de requalification en marché public d’un contrat de cession de charge foncière

Rappel des critères permettant une requalification en marché public

La cession d’un bien du domaine privé d’une collectivité territoriale n’est pas soumise aux procédures de publicité et de mise en concurrence à condition que le contrat de vente ne dissimule pas en réalité un contrat de la commande publique.

Il existe donc un risque de requalification en marché public lorsque :

• la cession du bien immobilier est conditionnée à l’exécution d’un programme prédéfini par l’autorité publique cédante ;
• ce programme répond aux besoins de cette collectivité ;
• le contrat est conclu à titre onéreux. 

Le nécessaire versement d’un prix… « ou de tout équivalent »

En application de ce principe, la cour annule le jugement du tribunal administratif de Toulon qui avait requalifié le contrat de cession de charge foncière en marché public sans même identifier le caractère onéreux de ce dernier, pourtant exigé par le code des marchés publics applicable aux faits de l’espèce.

Rappelons d’ailleurs que ce caractère onéreux est caractérisé par l’existence d’un prix, et, depuis l’entrée en vigueur du code de la commande publique, ou de « tout équivalent » (art. L. 1111-1, CCP).

Malgré l’absence de prix, ce qui est courant dans ce type de procédure, le risque de requalification pourrait tout de même être bien réel lorsqu’un « équivalent » est identifiable : rabais sur le prix de vente du foncier ; dation, etc.

Retour sur les faits de l’espèce

Dans l’objectif de vendre des parcelles destinées à la création de logements sociaux, l’établissement public foncier (EPF) Provence Alpes Côtes d’Azur a décidé de recourir à une procédure de mise en concurrence préalable.

Après avoir déclaré la société Proletazur lauréate, l’EPF lui a notifié qu’il n’entendait plus donner suite à la procédure.

Retour sur la réduction de certains délais d’instruction pour la délivrance des autorisations d’urbanisme

LA REDUCTION A 5 MOIS (AU LIEU DE 6 MOIS) DES DELAIS D’INSTRUCTION MAJORES

Les délais d‘instruction de droit commun des autorisations d’urbanisme maintenus par le décret

Les dispositions de l’article R.423-23 du code de l’urbanisme prévoient que les délais d’instruction de droit commun demeurent inchangés :

• un mois pour les déclarations préalables ;
• deux mois pour les demandes de permis de démolir et pour les demandes de permis de construire des maisons individuelles ;
• trois mois pour les autres demandes de permis de construire et pour les demandes de permis d’aménager.

Rappel : le délai court à compter de la réception en mairie d’un dossier complet.

La réduction à 5 mois des délais d’instruction majorés

Les délais d’instruction de droit commun peuvent être majorés lorsque les projets sont soumis à un autre régime d’autorisation en application du droit de la construction, de l’environnement ou encore du patrimoine (Cf. Art. R. 423-24 et s. du code de l’urbanisme).

Le décret du 9 juillet 2015 améliore la coordination du régime d’instruction de ces autorisations/avis spécifiques avec celui des autorisations d’urbanisme pour garantir, sauf cas exceptionnels, la délivrance des permis dans un délai maximum de 5 mois suivant le dépôt complet de la demande (contre 6 mois maximum auparavant).

L’AMELIORATION DES PROCEDURES D’INSTRUCTION DES PROJETS SOUMIS AUX REGIMES DE PROTECTION DES ESPECES PROTEGEES ET DE L’ARCHEOLOGIE PREVENTIVE

Innovation pour les projets nécessitant une dérogation à l’interdiction d’atteinte aux espèces protégées

Pour améliorer la procédure d’instruction des projets portants atteinte aux espèces protégées visées par l’article L. 411-1 du code de l’environnement, le décret prévoit désormais le dépôt simultané de la demande d’autorisation d’urbanisme (DP/PC/PD) et de la demande au Préfet des dérogations dites « espèces protégées ».

Celui-ci fixe également à 4 mois le délai d’instruction de la délivrance par le Préfet de cette dérogation, alors qu’aucun délai n’était prévu auparavant (Cf. Art. R. 411-6 du code de l’environnement).

Les ajustements apportés pour la réalisation des diagnostics d’archéologie préventive (DAP)

Le décret limite la durée de réalisation du DAP concernant :

• le projet d’intervention de l’opérateur chargé de réaliser les opérations archéologiques : sa transmission au Préfet s’opère dans un délai d’un mois à compter de l’attribution du diagnostic (Art. R. 523-30 CP) ;
• la convention entre l’opérateur et l’aménageur : sa signature intervient dans un délai de trois mois à compter de cette même date ; à défaut le Préfet, saisi par une des parties, fixe les termes de la convention dans un délai de 15 jours (Art. R. 523-30 CP).

A NOTER :

• Modalités d’entrée en vigueur du décret

Le décret du 9 juillet 2015 relatif à la réduction des délais d’urbanisme est entré en vigueur le 11 juillet 2015. Les nouveaux délais d’instruction s’appliquent aux dossiers déposés à compter du 11 juillet 2015 mais également à ceux en cours d’instruction à cette date.

• Les exceptions à la règle du délai d’instruction maximum de 5 mois

Le délai d’instruction sera supérieur à 5 mois dans les quelques hypothèses très spéciales visées par les articles R. 423-29 et R. 423-31 du code de l’urbanisme :

– projet situé dans un site classé ou inscrit nécessitant l’accord du ministre chargé des sites (Art. L. 341-10 code de l’env., délai de 8 mois) ;

– projet nécessitant l’accord du ministre de l’aviation civile (Art. L. 512-1 du code de l’env. délai de 10 mois) ;

– projet de travaux nécessitant un défrichement soumis à enquête publique (Art R. 423- 29 CU, délai de 7 mois).

Réduction d’impôt Denormandie : quels sont les travaux éligibles ?

Comme dans le cadre de la réduction d’impôt Pinel « ancien », deux natures exclusives de travaux sont éligibles au dispositif Denormandie : transformation et rénovation. La définition des travaux de transformation est identique à celle du Pinel mais celle des travaux de rénovation diffère des travaux de réhabilitation éligibles au Pinel. Pour le Denormandie, dans tous les cas, il faut respecter un pourcentage de travaux à réaliser (ce point est nouveau par rapport au Pinel) et améliorer la performance énergétique du logement. 

L’IMPORTANCE DES TRAVAUX À RÉALISER

La restauration complète de l’immeuble n’est pas obligatoire. En revanche, qu’il s’agisse de travaux de rénovation ou de transformation, le montant des travaux éligibles à la réduction d’impôt doit représenter a minima 25% du coût total de l’opération, soit du cumul du prix d’acquisition, des frais d’acquisition et du coût des travaux. 

Il convient donc de s’assurer, avant de se lancer dans une opération, que ce pourcentage sera atteint. 

Exemple : Si un contribuable acquiert un bien à 135.000 €, il convient de réaliser au moins 45.000 € de travaux pour être éligible au dispositif Denormandie ((135.000 + 45.000) x 25% = 45.000 €).

L’AMÉLIORATION DE LA PERFORMANCE ÉNERGÉTIQUE OBLIGATOIRE

Dans les deux cas (transformation et rénovation), les travaux doivent permettre d’atteindre un certain niveau de performance énergétique, comme c’est le cas également dans le cadre de la réduction d’impôt Pinel. 

Pour justifier du respect du niveau de la performance énergétique, une évaluation énergétique précisant l’état actuel et l’état projeté doit être réalisée avant le début des travaux. 

Ces évaluations doivent être effectuées par un contrôleur technique ou technicien de la construction indépendant de la personne réalisant les travaux et couvert par une assurance pour cette activité (architecte, géomètre expert, ingénieur, etc..) . 

A noter que les seuils de performance énergétique à respecter sont différents de ceux de la réduction d’impôt Pinel (précédent bulletin). 

LES TRAVAUX DE RÉNOVATION ÉLIGIBLES

Les travaux de rénovation s’entendent de « tous travaux ayant pour objet la modernisation, l’assainissement ou l’aménagement des surfaces habitables (…)». 
C’est une définition très large des travaux éligibles. Seuls sont exclus les travaux de construction et de création de surfaces ( sauf dans les combles accessibles). 

Elle est différente de celle des travaux éligibles au dispositif Pinel, qui sont les travaux de réhabilitation  permettant d’atteindre 3 critères : ceux d’un logement décent, les performances techniques et l’amélioration de la performance énergétique. A l’exception de l’amélioration de la performance énergétique, les deux autres critères ne sont pas prévus dans le Denormandie. 

LES TRAVAUX DE TRANSFORMATION ÉLIGIBLES

Les travaux de transformation, s’entendent « des travaux de reconstruction, d’agrandissement, de réparation et d’amélioration ayant pour effet de rendre habitables des locaux qui ne l’étaient pas auparavant ».

Cette définition de la doctrine fiscale renvoie à celle donnée pour la réduction d’impôt Pinel « transformé », sans y apporter de nouveautés. 

Les locaux et équipements d’agrément

La loi exclut les travaux réalisés sur les locaux et équipements d’agrément (serres, piscines privées et aires de jeux).

Cette curieuse précision ne vise que des cas très marginaux et évidemment exclus. 

Les travaux de décoration

La doctrine fiscale précise quant à elle que : « sont à ce titre exclus, notamment, les travaux qui se bornent à modifier ou enrichir la décoration des surfaces habitables ». 

Il n’est donc pas possible de bénéficier du dispositif Denormandie avec comme unique objectif de décorer son logement. En revanche, les travaux de décoration qui s’inscrivent dans un projet de rénovation global sont évidemment admis dans l’assiette de la réduction d’impôt. 

Une application limitée du droit de préemption urbain aux cessions de parts sociales de sociétés civiles immobilières

LA NOTION D’UNITE FONCIERE LE TALON D’ACHILLE DE L’APPLICATION DU DPU AUX CESSIONS DE PARTS DE SCI

Le patrimoine de la SCI doit être composé d’une unité foncière

Selon l’article L213-1 3° du code de l’urbanisme, une cession de parts de SCI peut être soumise au DPU si « le patrimoine de cette société est constitué par une unité foncière ».

Un arrêt du Conseil d’Etat n°264667 en date du 27 juin 2005 défini cette notion : « une unité foncière est un îlot de propriété d’un seul tenant, composé d’une parcelle ou d’un ensemble de parcelles appartenant au même propriétaire ou à la même indivision ».

Ainsi le patrimoine d’une SCI est composé d’une unité foncière si deux conditions cumulatives sont remplies, à savoir :

1°) Un îlot de propriété d’un seul tenant

Il faut que l’ensemble du patrimoine de la SCI soit situé d’une ou plusieurs parcelles contigües.

2°) Un même propriétaire

Il est expressément prévu que le propriétaire peut être une indivision, soit composé de plusieurs personnes, cependant, il est précisé que c’est la même personne, ou groupe de personne, qui doit posséder l’ensemble de l’îlot de propriété, ce qui exclu les lots détenus en copropriétés

Par ailleurs, l’article L213-1-3°, fait référence à « une » (seule) unité foncière, ce qui exclu du champs d’application du DPU, les SCI dont le l’actif social est constitué de plusieurs unités foncières ou d’autres éléments renforçant son actif.

Ainsi lorsqu’une cession de parts intervient dans une SCI, il convient d’analyser soigneusement le patrimoine de cette dernière afin de savoir s’il constitue une unité foncière.

QUELLES SONT LES CESSIONS DE PARTS DE SCI CONCERNEES ?

Les cessions de la majorité des parts de SCI ou conduisant l’acquéreur à détenir la majorité

Le DPU s’applique, à peine de nullité de l’aliénation, aux cessions portant sur la majorité des parts composant la SCI, soit de la moitié plus une des parts.

Le législateur a également étendu l’application du DPU aux cessions conduisant l’acquéreur à détenir la majorité des parts. Ainsi, une cession d’une part sociale peut être soumise au DPU dans l’hypothèse où son acquéreur deviendrait majoritaire du fait de cette acquisition.

En conséquence, ce n’est plus seulement le nombre de parts cédées qu’il faut analyser mais également le nombre de parts détenues par l’acquéreur à l’issue de la cession.

La cession directe de l’unité foncière serait soumise au DPU 

Le DPU ne s’applique qu’aux cessions de parts de SCI, dans l’hypothèse où la cession directe de l’unité foncière (sans l’intermédiaire de la SCI) serait soumise au DPU.

Ainsi les exceptions à l’application du DPU sont maintenues, telles celles fixées à l’article 211-4 du code de l’urbanisme visant notamment certains lots de copropriété ou les immeubles achevés depuis moins de quatre ans. 

Conclusion :

l’extension du DPU aux cessions de SCI est à relativiser aux vues de ses conditions d’application. En effet, la référence à « une unité foncière » s’avère extrêmement restrictive.

Bon à savoir

Les conditions exposées à l’article L213-1 3° étant cumulatives, il suffit donc pour que le DPU ne s’applique pas aux cessions de parts de SCI que :

• la cession n’aboutisse pas à un transfert de la majorité des parts ;

ou

• que le patrimoine de la SCI soit constitué de plusieurs « unités foncières » ;

ou

• que l’actif détenu par la SCI ne constitue pas une « unité foncière » ;

ou

• que la cession de l’unité foncière en elle même ne donne pas lieu à l’application du droit de préemption.

ou

• que la SCI soit une société familiale.

Les prescriptions grevant les autorisations d’urbanisme sont contestables

L’ADMINISTRATION NE PEUT ASSORTIR UNE AUTORISATION D’URBANISME DE PRESCRIPTIONS QUE SOUS CERTAINES CONDITIONS

Le fondement du pouvoir de prescription

Les autorisations d’urbanisme (PC, DP, etc.) peuvent être assorties de prescriptions motivées*1 par lesquelles l’autorité compétente impose au pétitionnaire diverses obligations visant à garantir la conformité de son projet aux règles d’urbanisme (ex. : création de places de stationnement ; de voies d’accès plus appropriées en termes de sécurité incendie ; etc.).

Le cadre de cette prérogative des services instructeurs est fixé par l’article L. 421-6 du code de l’urbanisme qui dispose que :

« Le permis de construire ou d’aménager ne peut être accordé que si les travaux projetés sont conformes aux dispositions législatives et réglementaires relatives à l’utilisation des sols (…) »*2.

Des prescriptions précises et limitées

Les prescriptions ne doivent entraîner que des modifications sur des points précis et limités et ne nécessitant pas la présentation d’un nouveau projet (CE, 13/03/2015, req. n° 358677).

La Cour administrative d’appel de Nantes est venue préciser qu’un maire ne pouvait pas délivrer un permis de construire en l’assortissant de prescriptions imprécises, en renvoyant à une concertation ou à une instruction complémentaire ultérieures (CAA Nantes, 30 janvier 2015, req. n° 14NT01065).

Ainsi, un soin particulier doit être apporté à la rédaction des prescriptions sous peine d’entacher l’autorisation d’urbanisme d’illégalité.

LE TITULAIRE D’UNE AUTORISATION D’URBANISME EST RECEVABLE A DEMANDER L’ANNULATION D’UNE OU DE PLUSIEURS PRESCRIPTIONS LA GREVANT

La recevabilité de la demande d’annulation

Selon l’arrêt du Conseil d’Etat du 13 mars 2015, « le titulaire d’une autorisation d’urbanisme est recevable à demander l’annulation d’une ou de plusieurs prescriptions dont celle-ci est assortie ».

Cependant, les prescriptions illégales ne pourront faire l’objet d’une annulation partielle que s’il résulte de l’instruction qu’une telle annulation n’est pas susceptible de remettre en cause la légalité de l’autorisation d’urbanisme et qu’ainsi, ces prescriptions ne forment pas avec elle un ensemble indivisible.

Il faut donc que la demande de « correction » de l’autorisation ne fasse pas apparaître un vice global affectant celle-ci.

L’absence de notification obligatoire

Selon l’article R. 600-1 du code de l’urbanisme, en cas de recours contentieux à l’encontre d’une autorisation d’urbanisme, l’auteur du recours est tenu de le notifier à l’auteur de la décision et au titulaire de l’autorisation.

Cependant, le Conseil d’Etat est venu opportunément préciser à travers l’arrêt du 13 mars 2015 que cet article « n’exige pas que le bénéficiaire d’une autorisation d’urbanisme notifie à l’auteur de cette décision le recours contentieux qu’il forme pour la contester lorsqu’elle est assortie de prescriptions ou pour contester ces prescriptions elles-mêmes ».

*1 Selon l’article L. 424-3 du code de l’urbanisme : « Lorsque la décision rejette la demande ou s’oppose à la déclaration préalable, elle doit être motivée. Il en est de même lorsqu’elle est assortie de prescriptions, oppose un sursis à statuer ou comporte une dérogation ou une adaptation mineure aux règles d’urbanisme applicables ».

*2 L’arrêt du Conseil d’Etat du 13 mars 2015 reprend cet article dans son considérant n° 3.

A noter :

• Jusqu’à la décision du Conseil d’Etat du 13 mars 2015, le bénéficiaire de l’autorisation ne pouvait demander l’annulation de ces prescriptions. En effet, ces dernières étaient considérées comme indivisibles de l’autorisation (CE, 12/10/1962, req. n° 55655, Ministre de la construction c/ Compagnie immobilière de la région parisienne)
• Néanmoins, les prescriptions financières (CE, 13/11/1981, Plunian, n° 16504) ainsi que les cessions de terrains pouvaient déjà être contestées (CE, 8/02/1985, Raballand, n° 40184).

Les autorisations d’occupation du sol (AOS) tacites doivent être soumises à un contrôle de légalité au même titre que celles délivrées de manière expresse.

LA DISSOCIATION ENTRE TRANSFERT ET CARACTERE EXECUTOIRE

Les AOS tacites doivent être obligatoirement transmises au préfet

L’article L. 2131-2 du code général des collectivités territoriales (C.G.C.T.) énumère précisément les actes soumis aux exigences de publicité et de transmission au préfet, parmi lesquels figure « le permis de construire et les autres autorisations d’utilisation du sol (…) ».

Le Conseil d’État a jugé que, compte tenu de leur nature, les AOS tacites ont l’obligation d’être transmises au préfet afin qu’il en contrôle leur légalité. Leur formation implicite ne peut avoir pour conséquence de les soustraire à cette obligation de transmission.

Le caractère exécutoire des AOS tacites reste pourtant indépendant de toute transmission au préfet

Le Conseil d’État, en reprenant les termes de l’article L. 424-8 du code de l’urbanisme (C.U.), souligne qu’une AOS tacite est exécutoire dès qu’elle est acquise « sans qu’il y ait lieu de rechercher si elle a été transmise au représentant de l’Etat dans le département ou à son délégué dans l’arrondissement ».

En conséquence, il prévoit pour les AOS tacites un régime dérogatoire à celui prévu par l’article L. 2131-1 du C.G.C.T. disposant qu’en temps normal, le caractère exécutoire des AOS expresses dépend de leur transmission au préfet.

LES MODALITES PARTICULIERES DU CONTROLE DE LEGALITE DU PREFET SUR LES AOS TACITES

La distinction avec le régime des décisions expresses

L’absence de matérialité des AOS tacites ne permet pas aux autorités administratives de les communiquer au préfet sous quinze jours à compter de leur signature (article L. 2131-1 C.G.C.T.).

Ainsi, et d’après le Conseil d’État, une commune doit être réputée comme ayant satisfait à l’obligation de transmission lorsqu’elle adresse au préfet le dossier complet de demande d’autorisation dans la semaine suivant son dépôt (article R. 423-7 du C.U.).

En effet, le service en charge du contrôle de légalité a connaissance des délais d’instruction des AOS et sera, en principe, dans la capacité de déterminer la date de délivrance de l’autorisation tacite (articles R. 423-23 et R. 424-1 du C.U.).

La sécurité juridique des projets de construction compromise par l’écoulement d’un troisième délai

Comme pour les AOS expresses, le préfet a deux mois, à compter de la délivrance de l’AOS tacite, pour exercer son contrôle de légalité, ce qui assure au pétitionnaire une sécurité juridique, en principe, similaire.

Toutefois, celle-ci pourrait être compromise dans l’hypothèse où le dossier communiqué au préfet est incomplet ou si celui-ci est transmis postérieurement à la délivrance de l’AOS tacite (CE, 17 déc. 2014, req n°373681).

Une AOS illégale acquise tacitement par un pétitionnaire pourra alors être annulée par le juge administratif saisi par déféré préfectoral, alors même que l’AOS est purgée des délais de recours des tiers et du droit de retrait de l’autorité l’ayant délivré.

Rappels :

Depuis la loi du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, le préfet dispose d’un pouvoir de contrôle de légalité des actes administratifs émis par les collectivités locales.

Pour cela, le préfet dispose de la faculté :

• soit de saisir l’autorité administrative d’un recours gracieux tendant à la correction de
• l’acte ou à son retrait (CE, 16 mai 1984, Cne de Vigneux sur Seine, req n°19816). Le cas échéant, si la collectivité ne fait pas droit à la demande du préfet, ce dernier pourra déférer l’acte devant le juge (CE, 18 avr. 1986, req n°62470) ;
• soit de déférer directement l’acte estimé illégal devant le juge en vue de son annulation comme prévu par l’article L. 2131-6 du C.G.C.T.

À noter :

Chaque année, environ 1000 déférés préfectoraux sont effectués devant les juridictions administratives (soit pour chaque préfet : deux déférés/mois). Cela représente 0,020% des actes administratifs qui lui sont transmis.

En comparaison, 180 000 recours gracieux par an sont effectués auprès des autorités administratives par les préfets, soit environ 3,6% des actes qui lui sont transmis.

Dette fiscale au passif de l’ISF : un redressement fiscal permet-il de payer moins d’ISF?

LA DETERMINATION D’UNE DETTE FISCALE CERTAINE DANS SON PRINCIPE

Une dette fiscale est déductible de l’ISF mais pas avant d’être devenue certaine

Rappelons que pour l’ISF 2015 sont susceptibles d’être déduites de l’actif au 1er janvier 2015 les dettes fiscales telles que l’IR et les prélèvements sociaux sur les revenus 2014, la taxe d’habitation ou les impôts fonciers 2015 (bien que les avis ne soient pas encore émis, il s’agit de dettes certaines à déduire sur la base du montant évalué, montant qui devra être régularisé lors de la prochaine déclaration ISF), et l’ISF théorique luimême dû au 1er janvier 2015.

Les dettes fiscales nées à la suite d’une procédure de contrôle sont également déductibles à la condition qu’elles soient devenues certaines.

Tant qu’une dette fiscale demeure litigieuse, elle ne peut pas être considérée comme certaine (Cass. Com. 13 janvier 1998, n°96-10352).

Attention, si vous avez déduit une dette fiscale encore litigieuse, vous êtes susceptible de faire l’objet de rectification au titre de votre ISF indûment minoré. 

CONSEQUENCES SUR LA DEDUCTION DE LA DETTE 

Une prise en compte rétroactive dès que la dette est devenue certaine 

La dette fiscale est considérée comme certaine dans son principe et donc déductible de l’assiette de l’ISF:

• Si le contribuable ne conteste pas : c’est-à-dire s’il accepte les rehaussements d’impôt ;
• SI le contribuable a contesté mais le litige est terminé: c’est-à-dire si une décision de justice est devenue définitive car rendue en dernier ressort ou bien si les délais d’appel sont expirés.

La jurisprudence est venue préciser qu’une dette fiscale devenue certaine l’est, rétroactivement, à compter du fait générateur de l’impôt redressé (i.e. l’encaissement des revenus, la date de cession pour la plus-value etc.) et non à compter de l’émission de l’avis d’imposition complémentaire.

Cette dette peut donc être déduite rétroactivement au passif de l’ISF calculé à compter du 1er janvier de l’année suivant celle du fait générateur (Cass. Com. 06 octobre 1998, n°96-20849) (Cf. exemple). 

Exemple

A la suite d’un contrôle fiscal en 2014, un contribuable est rectifié sur une plus-value de cession de valeurs mobilières réalisée en 2012. Il décide, en 2014, de ne pas contester ces rectifications.

Le contribuable peut prendre en compte cette dette d’impôt devenue certaine (absence de contestation) pour la détermination de son ISF 2013 dès lors que le fait générateur est de 2012 (date de la cession).

Il conviendra en pratique de procéder à une réclamation contentieuse pour obtenir le remboursement de l’excédent d’ISF 2013 précédemment acquitté puis de l’ISF 2014 modifié également et ce, jusqu’à l’ISF 2015 (ISF dû au titre de l’année de paiement de la dette fiscale).

Projet de loi de finances pour 2020 : vers la fin du « Malraux » en 2023 ?

Le projet de loi de finances initial ne comprenait aucune modification du dispositif « Malraux ».

Pourtant, le gouvernement a déposé un amendement qui a été adopté par la commission des finances de l’Assemblée nationale visant à mettre fin au dispositif à compter du 31 décembre 2023. 

UNE ATTEINTE GRAVE AU DISPOSITIF « MALRAUX », ISSUE D’UNE INITIATIVE BROUILLONNE 

Le dispositif Malraux, permet d’obtenir une réduction d’impôt, au titre des dépenses de restauration des immeubles situés dans les sites patrimoniaux remarquables (SPR), ex-secteurs sauvegardés, les quartiers anciens dégradés (QAD) et les quartiers conventionnés NPNRU. 

Le dispositif s’étale dans le temps : les dépenses, plafonnées à 400.000€ sont éligibles jusqu’au 31 décembre de la troisième année qui suit l’obtention de l’autorisation d’urbanisme. 

Pourtant, le gouvernement a déposé un amendement visant à supprimer le dispositif Malraux à compter du 31 décembre 2020. 

Cet amendement, obérait nécessairement et rétroactivement les opérations de restauration en cours, a néanmoins été adopté en l’état par la commission des finances le 7 octobre 2019. 

Cependant, compte tenu des évidentes objections levées par certains, le gouvernement a de lui-même rectifié son amendement, en reportant le délai à 2023, et l’a à nouveau fait adopter par la commission des finances le 9 octobre 2019. 

Ce revirement furtif et cafouilleux traduit un manque d’évaluation des conséquences et fait douter de la qualité d’analyse qui a été faite de la question. 

Cet amendement doit désormais suivre le circuit législatif pour entrer en vigueur. 

UNE INITIATIVE EN CONTRADICTION AVEC LA POLITIQUE DU GOUVERNEMENT

Le gouvernement affiche une politique forte de redynamisation des coeurs de ville. 

Cette politique était clairement affichée dans la loi ELAN et dans la loi de finances 2018 avec la mise en place du dispositif Denormandie. 

Une instruction du gouvernement datée du 29 juillet 2019 adressée aux préfets de régions et de départements leur demandait expressément de «participer activement à la réhabilitation du bâti existant» pour endiguer le phénomène de l‘étalement urbain qui s‘accompagne « d‘une paupérisation des centres-villes, (…), voire d‘une dégradation du patrimoine bâti ».

Or, aucun autre dispositif ne peut se vanter d‘avoir à son actif des résultats aussi remarquables que la loi Malraux. Sans le dispositif Malraux de nombreux coeurs de villes auraient à ce jour perdu tout caractère et seraient en déshérence. 

La suppression du dispositif Malraux est donc en contradiction avec ces objectifs.

De manière « politique », cet amendement est présenté comme un mécanisme d‘évaluation. Dans ce cas, il paraît anormal d’avoir décidé de la fin du dispositif et non organisé un procédé d’évaluation.

CONCLUSION PROVISOIRE

Cet amendement devant suivre le circuit législatif, nous pouvons supposer qu’au cours de ce processus une analyse plus sérieuse conduise à sa suppression. 

Néanmoins, cette année pourrait être la dernière pour bénéficier du dispositif Malraux sur une période de 4 ans. La situation est d’autant plus contraignante pour les opérations réalisées en vente d’immeubles à rénover pour lesquelles le paiement des travaux ne peut se faire que conformément à l’avancement des travaux. 

Evolution du régime

Le régime « Malraux » n’était que l’application du principe fiscal de base selon lequel les déficits s’imputent sur le revenu catégoriel correspondant puis sur le revenu global au-delà.

La décision prise en 2009 d’en faire une réduction d’impôt, dispositif exceptionnel, l’a précarisé. 

Depuis, le taux de la réduction d’impôt a subi deux rabots et elle risque maintenant de disparaître.

Dans les QAD et quartiers conventionnés NPNRU la réduction d’impôt ne s’applique déjà plus qu’aux dépenses effectuées jusqu’au 31 décembre 2019.

Peut-on abuser du démembrement ?

Les faits

Les faits de l’affaire portée devant le Comité pourraient se résumer comme suit :

• En 2000, une SCI IR acquiert un immeuble donné en location ;
• En 2005, une société IS est constituée par les mêmes associés que la SCI ;
• Suite à cette constitution, les associés apportent l’usufruit temporaire de la totalité des parts de la SCI IR à la société IS.

Les bénéfices escomptés

L’objectif du montage réside dans le cumul des avantages de la fiscalité IS (outre amortissement du droit d’usufruit temporaire au sein de la société IS) avec ceux de la fiscalité IR.

La fiscalité IS permet en effet une imposition moins lourde des résultats courants que la fiscalité IR. En revanche, la fiscalité IR est plus douce concernant l’imposition des plus-values de cession.

Le démembrement permet ainsi l’application de la fiscalité la plus avantageuse à chaque étape clef de la vie de la SCI tout en évitant les problématiques de cessation d’entreprise qui naîtraient d’un passage de l’IR à l’IS.

L’argumentation de l’administration

L’administration fiscale reprochait le but exclusivement fiscal de ce montage aux motifs que :

• La société IS ne disposait d’aucun compte bancaire ni d’aucune trésorerie ;
• Ses charges – essentiellement fiscales – étaient dans les faits acquittées par la SCI avant de se compenser avec le compte courant d’associé ouvert par la société IS en son sein (lequel était annuellement crédité par la quotepart de résultat lui revenant) ;
• Enfin, la société IS n’avait d’autre activité, depuis sa création, que la seule détention de l’usufruit temporaire des parts de la SCI.

L’avis conforme du Comité

Le Comité s’est rallié à la position de l’administration en retenant que l’interposition, par le biais du démembrement des parts sociales, d’une société IS dépourvue de toute substance économique n’avait pour seule finalité que de permettre l’imposition des résultats de la SCI à l’IS en application de l’article 238 bis K du CGI.

Ce faisant, le Comité en déduit que les associés de la SCI ont commis un abus de droit en détournant les textes de leur finalité en vue d’en retirer un gain fiscal artificiel.

La leçon à retenir :

Le Comité réitère sa position en mentionnant explicitement que l’option d’une société pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’IS n’est, en soi, aucunement constitutif d’un abus de droit quand bien même le régime d’imposition correspondant est plus favorable au contribuable.

Divers montages similaires ont ainsi pu être mis en place sans pour autant encourir la censure de l’affaire étudiée, mais au prix d’ajustements indispensables car si le démembrement de propriété n’est par principe pas proscrit, y recourir maladroitement est en revanche systématiquement censuré.

Remarque opérationnelle :

Les montages mettant en œuvre des droits de propriété démembrés doivent donc être maniés avec précaution : fleuretant avec l’abus de droit fiscal, le recours à ces concepts ne peut se faire sans une expertise certaine en la matière sous peine de voir la globalité du montage remise en cause.