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Nos formations sont conçues et animées par des avocats et juristes reconnus pour leur compétences expertes et intervenant régulièrement à l’occasion de conférences et webinaires ainsi qu’auprès des universités.
Notre cabinet élabore des formations sur-mesure en s’adaptant aux besoins et aux objectifs des entreprises ou des collectivités, quelle que soit leur taille. Pour toute demande, contactez-nous.
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La transmission d’une entreprise est un moment important, tant pour celle-ci que pour les personnes intéressées. Afin de garantir la stabilité et la continuité de l’exploitation en cas de transmission à titre gratuit et d’éviter la lourde ponction des droits de mutation, le législateur a créé un régime fiscal très favorable : le Pacte Dutreil (CGI, art. 787 B et 787 C).
Permettant une exonération de 75% des droits de mutation à titre gratuit, le Pacte Dutreil est applicable non seulement en cas de succession, de donation-partage à ses enfants, mais également en cas de donation-partage à l’un d’entre eux, voire au profit d’un tiers. Combiné à d’autres mécanismes tirés du droit civil ou des sociétés, le Pacte Dutreil se révèle un outil particulièrement polyvalent et efficace.
L’encadrement de l’exonération Pacte Dutreil : garantir la continuité de l’entreprise
Lorsque la donation porte sur des titres de société, le bénéfice de l’exonération de 75% est notamment soumis au trois conditions suivantes, simplement résumées :
Le donateur doit avoir souscrit, seul ou avec d’autres associés, un engagement collectif de conservation des droits sociaux transmis pour une durée minimale de 2 ans en cours au jour de la transmission ; cet engagement porte sur au moins 17% des droits financiers et 34% des droits de vote de la société (les seuils étant inférieurs pour les sociétés cotées).
Sous certaines conditions, cet engagement collectif peut être « réputé acquis », quand bien même il n’aurait pas été formalisé.
Chacun des donataires doit prendre, dans l’acte de donation, un engagement individuel de conservation pour une durée de 4 ans à compter de l’expiration de l’engagement collectif.
L’un des signataires de l’un des deux engagements précités doit exercer une fonction de direction dans la société, pendant la durée de l’engagement collectif et pendant les 3 ans qui suivent la transmission.
Le bénéfice de l’exonération est réservé aux titres de sociétés dont l’activité est industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (voir sur ce point notre bulletin du 26 mai 2020).
A noter que l’exonération Pacte Dutreil est également applicable en cas de donation d’une entreprise individuelle, les conditions d’application étant naturellement adaptées (CGI, art. 787 C).
Le bénéfice de l’exonération s’étend à la soulte versée au donataire qui ne poursuit pas l’activité
Eu égard à l’importance économique de l’entreprise dans le patrimoine familial, il est primordial de respecter la réserve héréditaire afin d’éviter tout rapport de la libéralité lors de l’ouverture de la succession. Or il se peut que certains héritiers présomptifs ne souhaitent pas s’impliquer dans la société, et qu’il soit pertinent de ne transmettre les titres qu’à l’un d’eux, voire à un tiers.
Dans une telle situation, la donation-partage pourra attribuer l’intégralité des titres à un bénéficiaire unique, à charge pour lui de verser une somme d’argent (soulte) aux donataires copartagés, afin de respecter leur réserve héréditaire.
Comme les titres objets de la donation-partage, la soulte bénéficiera de l’exonération Pacte Dutreil. Elle pourra être financée par emprunt concurremment à l’apport des titres à une société holding (opération de Family Buy-Out ou FBO).
Faire bénéficier les petits-enfants par la donation-partage transgénérationnelle
La donation transgénérationnelle permet, sans passer par une double donation, de gratifier, soit directement ses petits-enfants, soit à la fois ses enfants et petits-enfants (par exemple en donnant l’usufruit de titres aux premiers et la nue-propriété aux seconds). Dans ces deux cas, l’exonération de 75% s’applique sur la totalité de la masse transmise. Attention cependant aux critères spécifiques en cas de donation de titres démembrés !
Par ailleurs, les libéralités qui auraient été consenties au profit des parents préalablement à la donation transgénérationnelle peuvent être réincorporées et, sous certaines conditions, bénéficier d’une fiscalité encore plus attractive que l’exonération de 75% du Pacte Dutreil.
Cumuler le Pacte Dutreil et d’autres mécanismes fiscaux
L’exonération Pacte Dutreil est cumulable avec d’autres dispositifs fiscaux de faveur, parmi lesquels :
les abattements de droit commun (CGI, art. 779), notamment l’abattement de 100 000 € par parent et par enfant renouvelable tous les 15 ans (ces abattement sont appliqués après l’exonération de 75%) ;
l’abattement de 300 000 € à raison de la donation à un salarié (CGI, article 790 A).
la réduction de 50% des droits de mutation à titre gratuit en cas de donation en pleine propriété d’une entreprise ou de titres d’une société dont l’activité est industrielle, commerciale, agricole ou libérale, lorsque le donateur est âgé de moins de 70 ans (CGI, art. 790) ;
Un formalisme à respecter scrupuleusement
En dehors du respect des critères rappelés ci-contre, le bénéfice de l’exonération de 75% est conditionné à des règles de forme rigoureuses et à la fourniture régulière de documents à l’administration fiscale.
Afin de ne prendre aucun risque de remise en cause de l’exonération, il est primordial d’être bien conseillé et accompagné.
Si la loi de finance pour 2019 avait considérablement amélioré le régime d’exonération dit « Pacte Dutreil », les commentaires publiés en avril 2021 par l’Administration fiscale en consultation publique étaient, de manière surprenante, revenus sur sa doctrine antérieure (notamment sur certains aspects que le législateur n’avait pas modifiés) et avaient complexifié le dispositif Dutreil, à rebours de la volonté légale d’assouplissement de son fonctionnement.
Bien plus fidèles à l’esprit du texte, les nouveaux commentaires publiés le 21 décembre 2021 reviennent notamment sur trois points qui avaient semé le doute chez les praticiens et la doctrine : 1° qui peut exercer des fonctions de direction postérieurement à la transmission, 2° la possibilité de codirection dans l’hypothèse d’un engagement réputé acquis, 3° la personne du souscripteur de l’engagement de conservation en cas d’interposition d’une société.
QUI PEUT DIRIGER APRÈS LA TRANSMISSION ?
La transmission d’une entreprise, a fortiori dans le cadre familial, est un processus qui peut s’étaler sur une longue période, et la donation des titres n’en est pas forcément l’ultime étape. Aussi l’administration fiscale avait-elle suscité l’inquiétude des praticiens en prévoyant, dans ses commentaires d’avril 2021 qu’à compter de la transmission, un associé signataire de l’engagement collectif de conservation ne pouvait exercer de fonctions de direction que s’il continuait à détenir des titres.
Cette interprétation mettait les contribuables face à un dilemme :
Soit la donation devait être concomitante au changement de direction, mettant à mal les stratégies d’anticipation (par exemple en cas de donation de la seule nue-propriété des titres),
Soit la donation ne devait pas porter sur l’intégralité des titres du donataire (ce qui contrevenait à l’objectif du dispositif, qui vise à éviter le morcellement des participations lors des transmissions).
Revenant à la logique originelle du texte, les nouveaux commentaires prévoient que, pendant toute la durée de l’engagement collectif de conservation et pendant les trois ans suivant la transmission, la fonction de direction peut être exercée par :
l’un des signataires de l’engagement collectif de conservation, y compris lorsqu’il a transmis tous les titres qui y sont soumis, permettant ainsi au donataire de garder temporairement la direction,
ou, à compter de la transmission, l’un des bénéficiaires de cette dernière.
Cet assouplissement permet désormais de ménager une période de transition entre la transmission des titres et celle du pouvoir de direction.
ENGAGEMENT RÉPUTÉ ACQUIS : LA CODIRECTION ENFIN ADMISE
Si le Code général des impôts prévoit (entre autres conditions) que l’engagement collectif de conservation peut être « réputé acquis » lorsque le donataire exerce une fonction de direction dans la société dont les titres sont transmis, ses dispositions relatives à l’exercice de la direction après la transmission ne prévoient pas spécifiquement ce cas.
La doctrine administrative, interprétant littéralement le texte, imposait que seul l’un des bénéficiaires de la transmission exerce une fonction de direction, mais semblait écarter toute possibilité pour le donateur de poursuivre une fonction dans la société après la transmission.
Dans ses commentaires en date du 21 décembre 2021, l’administration fiscale assouplit sa position en admettant qu’un autre associé (que l’un des héritiers, donataires ou légataires) « y compris le donateur, exerce également une autre fonction de direction », ouvrant la voie à une période de transition et de codirection de la société.
SOCIÉTÉS INTERPOSÉES : SIGNATAIRES DE L’ENGAGEMENT DE CONSERVATION
Dans ses commentaires du 6 avril 2021, l’administration fiscale exigeait que le donateur (ou le défunt) soit signataire de l’engagement collectif de conservation des titres de la société éligible, y compris lorsque les titres transmis étaient détenus au travers d’une société holding. Or, sauf à être personnellement associé, on voyait mal comment le donateur aurait pu souscrire un engagement de conservation de titres… dont il n’était pas propriétaire !
Ce contresens a, heureusement, été corrigé : c’est bien la société interposée qui est signataire de l’engagement de conservation des titres de la société éligible.
Activités immobilières : quelques clarifications
Pour l’application de l’article 787 B du CGI, sont considérées comme commerciales « les activités mentionnées à l’article 34 du CGI et à l’article 35 du CGI, à l’exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier »
Il est explicitement précisé que sont éligibles à l’exonération Dutreil les activités de construction-vente (promotion immobilière) et de marchand de biens (achat en vue de la revente).
A l’inverse, sont exclues les activités de location (meublée comme nue), de loueurs de locaux commerciaux et industriels ou encore de restauration de son propre patrimoine.
Holding ayant une activité mixte : un bref rappel
Les holdings animatrices sont éligibles à l’exonération Dutreil sous réserve de remplir l’ensemble des conditions requises, et notamment, l’exercice d’une activité opérationnelle à titre principal, savoir :
« la participation active à la conduite de la politique de leur groupe et au contrôle de leurs filiales exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, agricole ou libérale ;
et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture à ces filiales de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers. »
Au même titre que les sociétés opérationnelles, le caractère prépondérant de l’activité d’animation exercée par une holding est déterminé selon un faisceau d’indices.
Il peut ainsi notamment être caractérisé lorsque la valeur des titres des filiales opérationnelles animées représente plus de la moitié de l’actif total ou encore lorsque le chiffre d’affaire procuré par l’activité opérationnelle représente au moins 50% du chiffre d’affaire total.
La loi de finances pour 2022 transforme, à compter du 1er mars 2022, le dispositif Cosse « Louer abordable », consistant actuellement en un abattement sur les loyers, en une réduction d’impôt.
Rappel du dispositif actuellement applicable
Le conventionnement Anah
Le bénéfice du dispositif Cosse « Louer abordable » est conditionné à la signature, par le propriétaire du bien, d’une convention avec l’Agence nationale de l’habitat (Anah).
Dans le cadre de cette convention, le propriétaire s’engage à mettre son bien en location nue et à titre de résidence principale, pour une durée minimale de 6 ans (portée à 9 ans en cas de travaux subventionnés par l’Anah).
Les loyers sont soumis à des plafonds dépendant du type de conventionnement (à loyers intermédiaire, social ou très social) ainsi que du zonage du bien (zonages A B C).
Les ressources du locataire sont également soumises à des plafonds fixés par décret. Ces derniers dépendent, outre des critères précités, de la composition de son foyer fiscal.
L’abattement fiscal sur les revenus locatifs
Le dispositif Cosse « Louer abordable » permet au propriétaire de bénéficier d’un taux d’abattement calculé sur les recettes locatives brutes du bien conventionné :
En cas de conventionnement à loyer intermédiaire : 15% en zone B2 ou 30% en zone A bis, A ou B1 ;
En cas de conventionnement à loyer social ou très social : 50% en zone B2 ou 70% en zone A bis, A ou B1 ;
En cas d’intermédiation locative : 85% (peu important alors le type de conventionnement ou le zonage).
Ex : Les recettes locatives brutes s’élèvent à 6000€, les charges s’élèvent à 700€.
On déduit l’abattement de 70% ainsi que les charges. Dès lors, les recettes locatives nettes tirées du bien conventionné s’élèvent à 1100€ (6000€ – 4200€ – 700€).
Le contribuable ayant un TMI de 30% retirera du dispositif Cosse une économie globale de 1982€ (1260€ au titre de l’IR et 722€ au titre des prélèvements sociaux).
Le dispositif applicable à compter du 1er mars 2022
Des modifications substantielles
Dans le nouveau dispositif, le bien doit toujours être loué nu, à titre de résidence principale et à des locataires dont les ressources n’excèdent pas certains plafonds fixés par décret. Toutefois, les plafonds de loyers sont désormais fixés à l’échelle communale afin de mieux correspondre à la réalité du marché.
Par ailleurs, la durée minimale des conventions est unifiée à 6 ans.
En dernier lieu, la sortie du dispositif est facilitée : la fixation du loyer est libre lors de la première relocation consécutive au terme de la convention, et ce par dérogation au mécanisme d’encadrement des loyers (loi ALUR).
En effet, il fallait jusqu’alors lisser l’augmentation de loyer sur toute la durée du nouveau bail si celle-ci était inférieure à 10% du loyer initial ou par 1/6ème si elle était supérieure à 10%.
De l’abattement à la réduction d’impôt
L’avantage fiscal ne consiste plus en un abattement mais en une réduction d’impôt calculée sur les recettes locatives brutes tirées du bien conventionné.
Son taux est de 15% (conventionnement à loyer intermédiaire) ou 35% (conventionnement à loyer social), peu important le zonage du bien. En cas d’intermédiation locative, le taux est porté à respectivement 20% et 40%.
Désormais, le conventionnement à loyer très social n’ouvre plus droit à une réduction d’impôt qu’en cas d’intermédiation locative (le taux de celle-ci est de 65%).
Ex : Dans la situation précédemment étudiée, si le contribuable peut prétendre au taux de 35%, il retirera de ce nouveau texte une économie globale de 2100€.
En synthèse, si on compare cette nouvelle réduction d’impôt de 35% aux conventionnements les plus répandus :
Elle est toujours plus avantageuse que l’ancien abattement de 50% ;
Elle est moins avantageuse que l’ancien abattement de 70% pour les TMI de 30%, 41% et 45%.
Entrée en vigueur
Le nouveau dispositif est applicable aux conventions conclues entre le 1er mars 2022 et le 31 décembre 2024.
Précision
Le dispositif Cosse « Louer abordable » reste incompatible avec les régimes « Pinel » et « Monuments historiques » mais pas avec le régime « Malraux ».
Cette incompatibilité nous paraît sans justification.
De même, il n’est toujours pas possible de conclure le bail avec un membre du foyer fiscal du bailleur ou avec un de ses ascendants ou descendants.
Plafonnement des niches fiscales
Le dispositif Cosse « Louer abordable » est soumis au plafonnement des niches fiscales.
Performance énergétique
Le logement doit toujours respecter un « niveau de performance énergétique globale » fixé par arrêté. Actuellement, les logements classés F et G sont exclus du dispositif.
Si l’impôt sur le revenu est fondé, notamment, sur le principe d’annualité, le Code général des impôts prévoit (article 163-0 A) un mécanisme spécifique d’imposition des revenus exceptionnels ou différés, communément appelé système du quotient. Ce mécanisme permet de limiter les effets de la progressivité de l’impôt en « lissant » l’imposition des revenus exceptionnels ou différés.
Néanmoins, la question s’était posée de l’application de ce mécanisme en présence, avant revenus exceptionnels, d’un revenu ordinaire déficitaire. Ajoutant à la loi, l’administration fiscale avait adopté une interprétation défavorable au contribuable, que le Conseil d’Etat avait jugée illégale. Mais la loi de finances pour 2022 est venue donner force de loi à l’ancienne interprétation administrative, moins avantageuse.
LES INCERTITUDES SUR LA PRISE EN CONSIDÉRATION DU DÉFICIT GLOBAL
Le système du quotient consiste, après avoir calculé l’impôt sur les revenus ordinaires, à calculer l’impôt correspondant au revenu exceptionnel en ajoutant au revenu ordinaire le quart du revenu exceptionnel, puis en multipliant par quatre le supplément d’impôt ainsi obtenu (le coefficient étant différent s’agissant des revenus différés). Ce résultat est ensuite ajouté à l’impôt sur les revenus ordinaires.
Une incertitude était apparue dans le cas où le contribuable présente un revenu ordinaire déficitaire (déficit global) (notamment en cas d’investissement en monument historique) tout en ayant un revenu exceptionnel.
Alors que l’article 163-0 A du Code général des impôts ne prévoyait pas de modalités spécifiques en cas de déficit global, le BOFIP précisait quant à lui que « lorsque le revenu « ordinaire » est constitué par un déficit, celui-ci s’impute sur le montant du revenu exceptionnel avant l’application du système du quotient » (BOI-IR-LIQ-20-30-20).
Le Conseil d’Etat avait, au contraire, jugé qu’il n’y avait pas lieu de déroger à l’art 163-0 A du CGI : le quart du revenu exceptionnel devait s’ajouter au déficit global pour calculer le supplément d’impôt (CE, 9e et 10e chambres réunies, 28 septembre 2016, n° 284465).
Mais la loi de finances pour 2022 a complété l’article 163-0 A du Code général des impôts par la phrase suivante : « le revenu exceptionnel net s’entend après imputation, le cas échéant, du déficit constaté dans la même catégorie de revenu, du déficit global ou du revenu net global négatif » (Loi 2021-1900 du 30 décembre 2021, article 6).
QUE CHANGE CETTE RÉFORME CONCRÈTEMENT ?
Prenons, en le simplifiant, le cas d’un contribuable disposant d’un déficit ordinaire de 30 000 € et d’un revenu exceptionnel de 100 000 €.
Selon l’ancienne méthode
Pas d’impôt sur les revenus ordinaires puisque le contribuable présente un déficit global.
Le quotient est égal au quart du revenu exceptionnel, soit 25 000 €.
La somme du quotient et du déficit global est égale à – 5 000 €, donc négative, soit un impôt nul.
Impôt dû : 0 + (4 x 0) = 0.
Selon la nouvelle méthode
Pas d’impôt sur les revenus ordinaires puisque le contribuable présente un déficit global.
Le quotient est égal au quart de la différence entre le revenu exceptionnel et le déficit global, soit 17 500 €.
Le déficit global n’est plus pris en compte au stade du calcul de l’impôt sur le revenu exceptionnel, ce qui donne donc un impôt sur le quotient de 800, que l’on multiplie par 4.
Impôt dû : 0 + (4 x 800) = 3200 €.
En présence d’un revenu ordinaire déficitaire, la nouvelle règle est donc moins favorable que l’ancienne. En revanche, si le revenu ordinaire reste positif, elle ne trouvera pas à s’appliquer.
Un investissement en monument historique garde toute sa pertinence en cas de revenu exceptionnel, mais la stratégie devra être adaptée aux nouveaux textes.
Qu’est-ce qu’un revenu exceptionnel ou différé
Est considéré comme exceptionnel un revenu :
qui n’est pas susceptible d’être recueilli annuellement : plus-value de cession, distribution de réserves (en cas d’option pour l’imposition au barème), indemnité de pas-de-porte…
et dont le montant dépasse la moyenne des revenus nets soumis à l’impôt au titre des trois dernières années.
Par dérogation, l’article 163-0 A du CGI prévoit que certains revenus sont exceptionnels même si cette seconde condition n’est pas remplie.
Est considéré comme différé le revenu dont le contribuable, par suite de circonstances indépendantes de sa volonté, a eu la disposition au cours d’une année, mais qui, par sa date normale d’échéance, se rapporte à une ou plusieurs années antérieures.
Comment bénéficier du système du quotient ?
Ce système n’est pas automatique, mais est une faculté offerte au contribuable.
L’option doit être mentionnée expressément sur la déclaration n° 2042. Selon les cas, certains renseignements doivent être joints à la déclaration (bénéficiaire au sein du foyer fiscal, nature du revenu…).
Attention, ce mécanisme n’a pas d’incidence sur l’assiette de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (CEHR), pour laquelle existe un mécanisme de lissage spécifique.
La doctrine administrative conditionne le bénéfice du régime de la TVA sur la marge prévu à l’article 268 du CGI à une identité de qualification entre le bien acquis et celui revendu. L’administration fiscale se fonde sur une condition doctrinale non prévue par la loi pour redresser les professionnels de l’immobilier qui entendent appliquer ce régime.
LE CONTEXTE
Le régime légal
Les cessions de terrains à bâtir (TAB) entrent dans le champ d’application de la TVA.
Le principe est la taxation sur le prix total (article 257 du CGI).
Le régime de taxation sur la marge sur option est prévu à l’article 268 du CGI pour les reventes d’immeubles bâtis ou TAB dont l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction (en cas d’acquisition auprès d’un particulier non assujetti par exemple).
La base d’imposition à la TVA est alors constituée par la différence entre le prix de revente (HT) et le prix d’achat (HT) du terrain à bâtir.
La problématique
Un marchand de biens (MDB) par exemple :
acquiert auprès d’un particulier un ensemble immobilier (immeuble bâti doté d’un terrain constructible) ;
procède à une division parcellaire ;
revend indépendamment l’immeuble bâti du terrain à bâtir.
S’agissant de la revente du TAB, l’opération d’acquisition n’ayant pas ouvert droit à déduction, le MDB opte pour la TVA sur la marge prévue par la loi et reverse ainsi une TVA moindre.
Cette application stricte de la loi est aujourd’hui remise en cause par l’administration fiscale au motif que le MDB a acquis un immeuble bâti et revendu un TAB
LA POSITION DU FISC
Une doctrine qui ajoute à la loi
L’administration fiscale fonde ses redressements sur la doctrine administrative qui considère que pour bénéficier du régime de taxation sur la marge, les biens (TAB ou immeuble bâti) doivent être acquis et revendus sous la même qualification
Pour ce faire, elle requiert, dans l’acte d’acquisition, une ventilation du prix afin de détacher le prix du bâti du prix du TAB et exige, contre toute attente, une division cadastrale préalable à l’acquisition !
Un avenir limité
Cette condition d’identité de qualification fiscale requise par l’administration fiscale est contestable à plusieurs égards:
Elle n’est pas prévue par la loi ;
Elle est également non prévue par la directive TVA et doit donc être considérée comme non conforme aux règles communautaires ;
Elle ressort exclusivement de la doctrine.
L’administration ne peut fonder ses redressements sur une doctrine qui ajoute à la loi.
A noter
Deux questions écrites sur cette problématique ont été posées au Ministre des Finances et des Comptes Publics, restées sans réponse à ce jour.
En attendant une réponse ministérielle ou que le juge statue sur cette question, deux possibilités s’offrent aux professionnels qui réalisent des cessions de TAB issus de divisions d’ensembles immobiliers :
Poursuivre en l’état avec le risque d’un contentieux:
Continuer d’appliquer le régime de la TVA sur la marge tel que prévu par la loi et en cas de rectifications, contester pour doctrine illégale.
Opter pour une division parcellaire préalable à toute acquisition :
Solution très contestable selon nous : elle comporte un inconvénient économique majeur (en terme de plus-value : le particulier vendeur ne pourra plus, bénéficier, pour l’ensemble, de l’exonération en cas de cession de sa résidence principale : la cession du TAB sera soumise à plus-value).
Néanmoins, nous conseillons d’y recourir en cas de détention trentenaire de l’immeuble avec son terrain (dans ce cas, exonération totale pour durée de détention).
Comme rappelé dans notre précédent bulletin sur le sujet (cf. Bulletin du 21/07/2016), l’administration fiscale a adopté une position qui ajoute à la loi pour restreindre l’application du régime de la TVA sur la marge tel que prévu par l’article 268 du CGI.
Pourtant, les juridictions du fond sont venues rappeler que l’application de la TVA sur la marge aux livraisons d’immeubles anciens bâtis et terrains à bâtir (« TAB ») est conditionnée au seul fait que l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction de la TVA. Pour les actes passés avec TVA sur le prix total une réclamation peut être envisagée.
RAPPEL DU CONTEXTE
La loi
Les règles applicables:
Les immeubles anciens bâtis (+ de 5 ans) sont en principe exonérés de TVA (art. 261 5-1° du CGI) ) sauf option (art. 260 5e bis du CGI);
Les terrains à bâtir vendu par un assujetti (ex. : marchand de biens) sont en principe assujettis à la TVA sur le prix total (art. 257-I-2. du CGI).
Mais dans ces deux hypothèses, il est possible d’opter pour la TVA sur la marge (art. 268 du CGI).
Cet article prévoit toutefois que ce régime n’est applicable que lorsque l’acquisition initiale par le cédant n’a pas ouvert de droit à déduction (ex. : en cas d’acquisition auprès d’un particulier non assujetti ou d’acquisition exonérée).
La base d’imposition à la TVA est égale à la différence entre le prix de revente et le prix d’achat.
La position de l’administration fiscale
La doctrine administrative considère que l’application du régime de la TVA sur marge serait également subordonnée à une condition d’identité entre le bien acquis et revendu.
Aux termes de quatre réponses ministérielles datant de 2016, l’administration précise que le régime de faveur ne peut s’appliquer que si les immeubles anciens bâtis et les « TAB » n’ont pas subi de changement quant à leur qualification juridique et leurs caractéristiques physiques entre l’achat et la revente.
Tel n’est pas le cas, selon elle, dans le cas d’un lot revendu comme « TAB » acquis comme terrain d’assiette d’un immeuble bâti ou en cas de division parcellaire intervenue entre l’achat et la revente entraînant de tels changements (ex. : modification des surfaces vendues).
Cette position a été assouplie récemment (cf. encadré) mais ajoute toujours à la loi.
REMISE EN CAUSE DE LA POSITION DE L’ADMINISTRATION
Désaveu de la doctrine fiscale par les juridictions du fond
L’administration a été désavouée par les juridictions du fond :
La CAA de Lyon a jugé, les 20 décembre 2018, 7 mai, 25 juin et 27 août 2019, que « la circonstance que les caractéristiques physiques et la qualification juridique du bien ont été modifiées avant la cession est sans incidence sur l’application du régime de la TVA sur marge » ;
La CAA de Marseille dans un arrêt du 12 avril 2019 a également précisé qu’ « il ne résulte pas de dispositions précédemment citées (art. 268 du CGI), qui sont claires, que cette division ferait obstacle à l’application de ce régime (TVA sur la marge) ou que celle-ci serait réservée, en cas de revente de TAB aux achats de biens constitués exclusivement de tels terrains ».
Que faire suite à ce désaveu ?
La CAA de Lyon a pris soin de rappeler dans ses quatre arrêts que la doctrine administrative « ne saurait légalement fonder une imposition ». En attendant la validation du Conseil d’Etat, les professionnels de l’immobilier, qui réalisent des cessions de « TAB » issus de divisions d’ensembles immobiliers peuvent poursuivre leurs opérations en appliquant le régime de la TVA sur la marge.
En cas de rectifications pour défaut d’identité juridique entre le bien acquis et le bien revendu (terrain d’assiette revendu comme « TAB »), les professionnels peuvent contester la position de l’administration pour doctrine illégale, en ce que celle-ci rajoute à la loi (sur ce point, voir nos précédents bulletins : ici et ici).
Une demande de restitution de la TVA acquittée à tort sur le prix total peut également être envisagée dans le délai général de réclamation (31/12 N+2).Une telle réclamation devrait être soumise à un acte rectificatif.
Assouplissement (partiel !) de la position de l’administration
Par une réponse ministérielle du 17 mai 2018, le gouvernement est revenu partiellement sur sa doctrine fiscale, précisant que « il est admis, y compris pour les opérations en cours, dans le cas de l’acquisition d’un terrain ou d’un immeuble répondant aux conditions de l’article 268 du CGI qui n’a pas ouvert droit à déduction par un lotisseur ou un aménageur qui procède ensuite à sa division en vue de la revente en plusieurs lots, que ces ventes puissent bénéficier du régime de la marge dès lors que seule la condition d’identité juridique est respectée ».
Désormais, le régime de la TVA sur la marge s’applique même si les caractéristiques physiques du bien sont modifiées (notamment par division parcellaire) entre son acquisition et sa cession.
Concrètement, cela signifie qu’un « TAB » acquis en tant que tel et revendu en plusieurs « TAB » après division serait éligible à la TVA sur marge. En revanche, un terrain d’assiette revendu comme TAB ne le serait pas. RM Vogel, 17 mai 2018, n°04171
La loi de finances pour 2018 (2017-1837 du 30 décembre 2017) a simplifié la fiscalité financière des particuliers en créant le Prélèvement Forfaitaire Unique. Inspiré du principe de la « Flat Tax » (impôt proportionnel), ce prélèvement (12,8%, auquel s’ajoutent les prélèvements sociaux à hauteur de 17,2%) s’applique tant aux revenus distribués (dividendes, intérêts) qu’aux plus-values sur titres de capital (actions ou parts sociales).
Néanmoins, pour tous les revenus entrant dans le champ d’application du PFU, le texte prévoit la possibilité d’opter pour l’imposition au barème de l’impôt sur le revenu. Dans certains cas, cette option peut se révéler particulièrement pertinente, notamment grâce à l’application d’abattements pour durée de détention pour les titres acquis avant 2018.
Une option, des avantages
La loi de finances pour 2018 donne au contribuable domicilié en France qui percevrait un revenu entrant dans le champ du PFU, la possibilité d’opter pour l’imposition au barème progressif de l’impôt sur le revenu (voir 1° ci-contre).
S’agissant des plus-values, cette option présente plusieurs avantages :
l’application des règles du quotient familial,
la déduction du revenu imposable d’une partie de la CSG, à hauteur de 6,8% (la CSG n’étant pas déductible en cas d’application du PFU),
l’application des abattements pour durée de détention,
la possibilité de bénéficier du quotient (voir 2° ci-contre).
Les abattements pour durée de détention
Les titres acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2018 peuvent bénéficier d’abattements déterminés selon la durée de détention des titres.
L’abattement simple est applicable aux plus-values réalisées à l’occasion de tous les titres de capital, qu’ils aient été détenus en pleine propriété ou non. Il n’est soumis à aucune condition autre que la date d’acquisition des titres.
Il est égal à 50% du montant de la plus-value si les titres ont été détenus entre deux et huit ans et à 65% du montant de la plus-value si les titres ont été détenus plus de huit ans.
L’abattement renforcé est soumis à un certain nombre de conditions.
Il est égal à : 50% lorsque les titres ont été détenus entre un et quatre ans, 65% lorsque les titres ont été détenus entre quatre et huit ans, 85% lorsque les titres ont été détenus plus de huit ans.
Conditions de l’abattement renforcé
Le législateur a prévu un abattement renforcé pour les sociétés ayant une activité opérationnelle et respectant les conditions suivantes :
la société doit être une PME au sens du droit communautaire (plafond de 250 salariés, 50 millions d’euros de chiffre d’affaires, 43 millions d’euros de total du bilan),
elle doit avoir été créée depuis moins de 10 ans à la date de souscription ou d’acquisition des titres par le cédant,
elle ne doit délivrer aucune garantie en capital,
elle exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale ou agricole, ce qui exclut l’activité de gestion de son propre patrimoine financier ou immobilier.
Les activités de promotion immobilière et de marchand de biens sont considérées comme commerciales.
En revanche, la location d’immeuble en meublé n’est pas éligible.
Un arbitrage a mener au cas par cas
L’arbitrage doit se faire en prenant en compte la globalité de l’option et au regard des régimes de faveur applicables en cas d’option. L’application de l’abattement de 85% se révèle souvent plus intéressante que le PFU.
D’autres régimes de faveur sont susceptibles d’être appliqués, notamment l’exonération des plus-values de cession de titres réalisées par le dirigeant à l’occasion de son départ en retraite, l’apport-cession suivi d’un réinvestissement économique (qui fera l’objet d’un prochain bulletin) ou le système du quotient (ci-contre).
De surcroît, l’impôt résiduel peut être réduit par certains investissements venant diminuer le revenu global imposable (monuments historiques notamment).
Il conviendra donc, au cas par cas, d’analyser soigneusement les conséquences fiscales des différentes options ouvertes.
1° Une option globale et irrévocable
L’option est exercée lors de la souscription de la déclaration des revenus n° 2042 (case 20P).
Elle concerne l’ensemble des revenus de l’année entrant dans le champ d’application du PFU et est irrévocable.
Il convient donc de prendre en compte l’ensemble de ses revenus, et pas seulement la plus-value de cession, pour mesurer l’impact de l’option pour le barème, et le cas échéant, ne pas hésiter à répartir les opérations sur plusieurs années fiscales.
2° Combiner l’option pour le barème et le quotient
Lorsqu’une personne cède sa société, le prix de cession constitue un revenu exceptionnel (qui n’est pas susceptible d’être recueilli annuellement).
En cas d’option pour l’imposition de la plus-value au barème progressif, le contribuable pourra solliciter l’application du système du quotient.
Ce mécanisme permet de lisser la progressivité de l’impôt :
en calculant d’abord l’impôt sur les revenus ordinaires,
puis en calculant l’impôt sur les revenus ordinaires augmentés d’un quart du revenu exceptionnel,
enfin en ajoutant à l’impôt ordinaire un montant égal à quatre fois la différence entre ce dernier et l’impôt sur le quart du revenu extraordinaire.
Retour sur deux ans d’évolution des procédures d’études d’impact qui renouvellent le logiciel de gestion des enjeux environnementaux dans les projets immobiliers et qui contraignent le porteur de projet à intégrer systématiquement cette problématique désormais incontournable dans l’élaboration d’une opération immobilière. Deux conseils : anticiper la nécessité de réaliser une évaluation environnementale (I.) et rester vigilant quant aux enjeux environnementaux lorsqu’il s’agit d’adapter un projet (II.).
I. ANTICIPER LA NÉCESSITÉ DE RÉALISER UNE ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE
Un flou juridique depuis l’annulation des seuils…
La nomenclature annexée à l’article R. 122-2 C. env. dresse la liste des projets soumis à étude d’impact « au cas par cas » et de ceux y sont automatiquement assujettis, en fonction de seuils qui se rapportent principalement à la dimension des projets.
A ce titre, le seuil de création de 10 000 m2 de surface de plancher permettait de déclencher la réalisation d’une étude au cas par cas, et celui de 40 000 m2 d’emprise au sol rendait obligatoire l’évaluation environnementale du projet hors zones urbanisées1.
Le Conseil d’État a toutefois jugé que cette nomenclature ne permettait pas de garantir que tous les projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement ou la santé humaine fassent l’objet d’une évaluation environnementale (CE, 15 avril 2021, n° 425424 – cf. notre bulletin).
Sommé de mettre en conformité, dans un délai de 9 mois, les critères de sélection des projets soumis à évaluation environnementale avec ceux de l’annexe III de la directive « Projets » du 13 décembre 2011 (à savoir leurs dimensions, certes, mais également leur nature, leur localisation, la sensibilité environnementale des zones géographiques possiblement affectées et leurs impacts), le ministère de la transition écologique entend soumettre un projet de décret au CNTE le15 décembre 2021.
… que ne semble pas dissiper le décret annoncé
Il ressort des termes du projet de décret qu’une « clause-filet » serait introduite : les projets situés en deçà des seuils mais qui apparaissent susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement seraient soumis à un examen au cas par cas par l’autorité compétente 2 (art. R. 122-2-1 C. env.).
Une telle formulation n’est pas de nature à lever toutes les incertitudes et il nous semble que les risques suivants demeurent :
refus de permis de construire, en raison de l’incomplétude du dossier, dès lors que le code de l’urbanisme impose que soit jointe l’étude d’impact ou la décision dispensant d’évaluation environnementale (art. R. 431-16 C. urb.) ;
« référé-étude d’impact » permettant d’obtenir une suspension de l’autorisation délivrée en cas, soit d’absence de saisine de l’autorité environnementale pour une étude au cas par cas, soit d’absence d’étude d’impact alors que celle-ci était nécessaire, sans que les autres critères du référé (urgence/doute sérieux quant à la légalité) ne doivent être remplis (art. L. 122-2 C. env.).
Contre-mesure : le plus prudent est encore de faire évaluer par un bureau d’études les enjeux environnementaux des terrains sur lesquels des opérations sont projetées, afin de se ménager la preuve de l’absence de nécessité de déposer une demande d’étude d’impact au cas par cas.
II. MESURER LES MARGES D’ÉVOLUTION D’UN PROJET SUSCEPTIBLE D’ÊTRE SOUMIS À ÉVALUATION ENVIRONNEMENTALE
Modifier un projet
Le Conseil d’État a pu indiquer la marche à suivre dans l’hypothèse où un projet n’est pas soumis à évaluation environnementale mais le devient à la suite d’une modification notable de ses caractéristiques (CE, 20 octobre 2020 n° 433404, cf. notre bulletin).
En l’espèce, un projet d’aménagement d’un complexe sportif avait fait l’objet d’une dispense d’évaluation environnementale. Ce projet avait ensuite été significativement étendu (de 4,4 à 10,2 ha). Or, un décret du 4 juin 2018 avait entretemps soumis à étude d’impact systématique les opérations d’aménagement portant sur un terrain d’assiette supérieur ou égal à 10 000 m2. Le projet concerné, pris dans sa totalité, entrait donc, en raison de son extension, dans le champ de cette obligation.
Ce faisant, et en vertu du principe d’application immédiate des règles de procédure, le pétitionnaire ne pouvait se prévaloir d’un quelconque droit acquis de la dispense d’étude d’impact qui prévalait dans le cadre du projet initial. Il était désormais tenu de réaliser une telle étude.
La plus grande prudence doit donc être de mise, et ce d’autant plus depuis l’annulation des seuils (cf. supra).
« Phaser », mais avec précaution
Par principe, l’ensemble des effets d’un projet sur l’environnement doit être étudié le plus en amont possible.
En conséquence, il ressort de la jurisprudence européenne que le phasage d’une opération ne saurait avoir pour effet de se soustraire aux obligations en matière d’évaluation environnementale. Cette manœuvre a pu être observée, notamment lorsque les seuils étaient encore en vigueur, pour des opérations dont chaque phase avoisinait 10 000 m2.
Le Conseil d’État rappelle toutefois qu’il convient de « rechercher s’il existe des liens de nature à caractériser le fractionnement d’un projet unique » (CE, 1er février 2021, n° 429790) .
Même s’il semble ressortir de cette décision qu’une deuxième phase hypothétique, ou l’expiration d’un délai particulièrement long séparant deux phases pourraient faire obstacle à la qualification de « projet unique » nécessitant la réalisation d’une évaluation environnementale globale, la vigilance reste de mise.
Quelques précisions
Le décret n° 2020-1169 du 24 septembre 2020 avait recentré l’évaluation environnementale sur la lutte contre l’artificialisation des sols en limitant l’étude systématique aux projets de plus de 40 000 m2 situés dans un espace non artificialisé, et non plus quelle que soit la nature du lieu d’implantation.
Extrait de la note de présentation transmise par le MTE au CNTE le 15 décembre 2021 : « Un tel dispositif a vocation à n’être soulevé qu’exceptionnellement pour ‘rattraper’ d’éventuels projets situés en deçà des seuils (…) et susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement notamment en raison de leur localisation ».
Explications de la jurisprudence européenne portant sur le « saucissonnage » des études d’impact : « [La CJUE] juge ainsi avec constance que l’objectif de la directive – qui est que les projets susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement, notamment en raison de leur nature, de leurs dimensions ou de leur localisation, soient soumis à une évaluation en ce qui concerne leur incidence – ne saurait être détourné par le fractionnement d’un projet, l’absence de prise en considération de l’effet cumulatif de plusieurs projets ne devant pas avoir pour résultat pratique de les soustraire dans leur totalité à l’obligation d’évaluation alors que, pris ensemble, ils sont susceptibles d’avoir des incidences notables sur l’environnement », Concl. Odinet sous CE, 28 novembre 2018, Cne de Turballe, n° 419315.
Caractère suffisant des études d’impact et solutions alternatives Le juge administratif contrôle le caractère satisfaisant des études d’impact au regard de l’article R. 122-5 C. env. qui dresse la liste des pièces devant y être jointes et précise ce qu’elles doivent contenir ; il censure les études insuffisantes de ce point de vue. Parmi ces pièces, se trouvent la description des solutions de substitution raisonnables examinées par le maître d’ouvrage et les raisons pour lesquelles le projet a été retenu.
Dans un arrêt inédit récent, le Conseil d’État a rappelé que l’étude d’impact pouvait s’abstenir de présenter une solution alternative lorsque sa mise en œuvre n’a pas été réellement envisagée par le maître d’ouvrage dans la mesure où elle a été écartée en amont.
C’était le cas en l’espèce, s’agissant de l’implantation d’une centrale à cycle combiné gaz, dont l’aire d’implantation avait été entérinée par le pacte électrique de la région. Aucune autre localisation à l’extérieur de cette aire ne devait donc être envisagée (CE, 15 novembre 2021, n° 432819).
Abréviations
C. env. : code de l’environnement C. urb. : code de l‘urbanisme CNTE : conseil national de la transition écologique
