Auteur/autrice : Najib

En dépit de nombreux ouvrages de défense contre la mer, environ 20% du littoral français subit l’érosion côtière. Ainsi et afin de s’adapter à ce phénomène, lequel est amplifié par les effets du réchauffement climatique, la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite « Climat et Résilience » vient renforcer les compétences et la responsabilité des collectivités territoriales en matière de planification de la gestion du recul du trait de côte, jusque-là traitée principalement par l’Etat dans le cadre des plans de prévention des risques (PPRN, PPRI, PPRSM).

En outre, si la loi Climat et résilience apporte les outils nécessaires à la maîtrise de l’urbanisation future, elle apporte peu de solutions (hormis le droit de préemption, cf. notre bulletin et le bail réel d’adaptation à l’érosion côtière (1)) sur les actions à mener dans les zones déjà construites et concernées par le risque de recul du trait de côte.

I.L’OBLIGATION POUR CERTAINES COMMUNES LITTORALES DE TRADUIRE LA GESTION DU RECUL DU TRAIT DE COTE AU SEIN DE LEURS DOCUMENTS D’URBANISME

La liste des communes littorales concernées est fixée par décret

La loi Climat et Résilience prévoit l’établissement d’une liste de communes visées par le recul du trait de côte.

Cette liste est établie après consultation des conseils municipaux des communes, et des avis rendus par le conseil national de la mer et des littoraux et du comité national du trait de côte (art L. 321-15 c. env), selon des critères homogènes dont la vulnérabilité du territoire et la connaissance des biens et activités exposés à un tel phénomène (art L. 321-1 c. env).

Le décret n°2022-750 établissant la liste des 124 communes concernées a été publié le 29 avril 2022.

Si cette liste comprend actuellement les communes littorales ayant délibéré favorablement à leur intégration, il pourrait être prochainement modifié afin d’élargir la liste à certaines communes littorales ayant délibéré défavorablement ou pas encore délibéré (2).

La définition de zones d’exposition au recul du trait de côte par les communes concernées

Les communes littorales listées auront la faculté ou l’obligation d’établir une carte locale d’exposition au recul du trait de côte selon qu’elles sont couvertes ou non par un PPRL (3) (à la date d’entrée en vigueur de la liste, à savoir le 29 avril 2022 ; cf. art L. 121-22-1 c. urb).

Par ailleurs, toutes les communes incluses dans la liste devront, au plus tard le 29 avril 20264, délimiter au sein de leur PLU et/ou de leur carte communale des zones d’exposition au recul du trait de côte à horizon 0-30 ans et à horizon 30-100 ans (cf. art L. 121-22-1-2 c. urb) (5) via la procédure de modification de droit commun ou simplifiée (6).

A défaut d’approbation du document d’urbanisme dans les délais, une « carte de préfiguration » des zones d’exposition sera adoptée par l’autorité compétente (commune ou EPCI ; art. L. 153-8 c. urb) et applicable jusqu’à l’entrée en vigueur du document d’urbanisme modifié. En pareille hypothèse, l’autorité compétente pourra surseoir à statuer (7) sur les demandes d’autorisation situées dans les zones préfigurées (art L. 424-1 c. urb).

II. UNE LIMITATION DES DROITS A CONSTRUIRE DANS LES ZONES EXPOSEES AU RECUL DU TRAIT DE COTE

Une constructibilité limitée dans les zones exposées à moyen terme (à horizon 0-30 ans)

Dans les zones d’exposition à horizon 0-30 ans des futurs PLU et cartes communales, qui correspondent aux secteurs les plus exposés au risque de recul du trait de côte, (l’art. L. 121-22-4 c. urb), précise que pourront être autorisées:

• – dans les espaces urbanisés, les travaux de réfection et d’adaptation des constructions existantes, ainsi que les installations nécessaires à un service public ou à une activité exigeant la proximité de l’eau, à condition que la capacité d’adaptation des constructions ne soit pas augmentée et que ces dernières soient démontables ;
• – dans les espaces non urbanisés, les constructions ou installations nécessaires à un service public ou à une activité exigeant la proximité de l’eau à condition d’être démontables.

L’absence de définition des notions « d’espace urbanisé » et de « capacité d’habitation » dans les textes législatifs apparaît toutefois susceptible de soulever certaines difficultés pratiques au moment de leur application.

Une possibilité de construire de façon non pérenne dans les zones exposées à long terme (à horizon 30 -100 ans)

Dans les zones d’exposition à horizon 30-100 ans, les nouvelles constructions seront autorisées mais devront être démolies lorsque le recul du trait de côte sera tel qu’à horizon de trois ans, les personnes ne seront plus en sécurité (cf. art L. 122-22-5 c. urb).

Afin d’assurer la mise en œuvre concrète de cette obligation de démolition et de remise en état, la loi prévoit que les autorisations d’urbanisme devront fixer le montant prévisionnel du coût de la démolition et de la remise en état du terrain (8). En ce sens, le pétitionnaire devra, pour obtenir son autorisation, consigner la somme correspondante auprès de la caisse des dépôts et des consignations (art L. 121-22-5 c. urb).

Aussi, afin de parer le risque inhérent à la méconnaissance de cette obligation, la loi confie aux maires un pouvoir de police spéciale en la matière, en leur permettant notamment d’ordonner par arrêté, la démolition et la remise en état sous la responsabilité et aux frais du propriétaire, et en cas de carence de ce dernier, de procéder aux travaux d’office (9).

Quelques précisions

1. Créé par l’ordonnance n°2022-489 du 6 avril 2022
2. Il ressort de la consultation publique relative au décret n°2022-750 du 29 avril 2022 qu’une révision de ce dernier pourrait intervenir dès juillet 2022.
3. Les communes listées qui ne sont pas couvertes par un PPRL sont dans l’obligation d’établir une carte locale d’exposition au recul du trait de côte. Au contraire, les communes couvertes par un PPRL ont la simple faculté d’établir une telle carte.
4. L’art L. 121-22-3 c. urb vise un délai de 3 ans à compter de la délibération d’engagement de la procédure de d’évolution qui doit intervenir dans le délai d’un an à compter de la publication du décret fixant la liste des communes visées à l’art L. 321-15 c. urb.
5. En l’absence de PLU ou de carte communale, l’autorité compétente doit avoir engager la procédure d’élaboration avant le 29 avril 2023 (art. L. 121-22-10 c. urb).
6. Toutefois, il apparaît nécessaire de mettre en perspective le recours à cette dérogation avec les obligations européennes en matière de droit à la participation du public (Convention d’Aarhus). Ainsi, pour éviter le risque contentieux, il ne peut qu’être conseillé aux communes d’appliquer ces obligations.
7. Le sursis à statuer permet à l’autorité compétente de différer dans le temps, la réponse à apporter à une demande d’autorisation d’urbanisme pour éviter qu’une opération d’aménagement, des travaux publics ou l’exécution d’un futur plan local d’urbanisme ne soient compromis.
8. Il nous semble que ce point pourrait susciter un certain nombre de contentieux.
9. En obtenant la déconsignation progressive des sommes auprès de la caisse des dépôts et des consignations.

Abréviations

c. urb: code de l’urbanisme

c. env: code de l’environnement

EPCI: établissement public de coopération intercommunale

PLU: Plan local d’urbanisme

PPRL: Plan de prévention des risques littoraux

Pour rappel, la loi de finance pour 2021 a prorogé le dispositif Pinel jusqu’au 31 décembre 2024 tout en l’accompagnant d’une diminution progressive des taux de réduction d’impôt à partir de 2023. A compter de cette date, seuls les logements situés au sein de quartiers prioritaires de la politique de la ville (QPPV) et ceux respectant un niveau de qualité supérieur dont les critères attendus ont été précisés par le décret du 17 mars 2022, pourront continuer de bénéficier des taux pleins (cf. nos précédents bulletins sur ces sujets).

I.LES CRITÈRES DU DISPOSITIF « PINEL + » POSÉS PAR LE DÉCRET D’APPLICATION DU 17 MARS 2022

Les critères en matière de performance énergétique et environnementale

Le décret du 17 mars 2022 prévoit des exigences différentes selon la date d’acquisition du bien ou du dépôt de la demande de permis de construire :

• Pour les logements acquis en 2023 ou 2024 dont la demande de permis de construire a été déposée avant le 1er janvier 2022, il sera nécessaire de respecter les critères fondés sur le label E+C- et d’atteindre la classe A du DPE.
• Pour les logements acquis en 2023 ou 2024 dans le cadre d’une opération de construction ou dont la demande de permis de construire est déposée en 2023 ou 2024, il sera nécessaire de respecter un niveau de performance environnementale équivalent au jalon 2025 de la RE 2020. Précision : dans ces mêmes cas, à partir de 2024 il faudra en outre atteindre la classe A du DPE.
• Pour les logements acquis en 2023 et 2024 ne résultant pas d’une opération de construction et donc pour le Pinel ancien, il est nécessaire de respecter une classe A ou B du DPE.

Les critères en matière d’usage et de confort du logement

Les critères posés en matière d’usage et de confort du logement sont basés sur le rapport Girommeti-Leclerq et correspondent à un référentiel du logement de qualité. Ils sont identiques que l’on soit sur une opération de construction ou sur un immeuble existant :

• L’exigence d’une surface minimale suivant la typologie du logement (Cf. tableau en annexe 3: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000045373800)
• L’exigence d’une surface minimale des espaces extérieurs privatifs ou à jouissance privative suivant la typologie du logement (Cf. tableau en annexe 4: https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/article_jo/JORFARTI000045373801)
• L’existence de deux orientations différentes pour les logements de type T3 et plus

 II. LA NÉCESSITÉ D’ANTICIPER L’ENTRÉE EN VIGUEUR DU DISPOSITIF « PINEL + » EN RAISON DE CRITÈRES INADAPTÉS AU PINEL ANCIEN

Des critères prévus pour des logements neufs

Sur des logements déjà construits, il semble difficile de respecter les exigences de surface minimale des espaces intérieurs et extérieurs. Ces exigences sont d’autant plus contestables qu’il n’existe à l’heure actuelle aucune définition légale des différentes typologies auxquelles il est fait référence.

En outre, l’aménagement des espaces dans les logements anciens ou situés dans les centres-villes ne permet que rarement une double exposition telle que le requiert le décret.

Ainsi, les exigences du législateur, aussi louables soient elles, si elles ne sont pas adaptées, pourraient entrainer la désaffectation du Pinel sur de l’ancien alors même que l’objectif des politiques publiques est d’adapter et de restaurer l’existant.

L’importance de finaliser les opérations d’acquisition avant la fin de l’année 2022

Pour les acquisitions réalisées à compter du 1er janvier 2023, les taux de réduction d’impôt Pinel seront diminués. 

Comme exposé précédemment, si la mise en place du dispositif « Pinel + » permet en principe de continuer à bénéficier des taux pleins, les conditions exigées sont en réalité difficilement applicables sur des logements anciens.

Aucune mesure transitoire n’est prévue à l’heure actuelle, contrairement à ce qui avait été fait pour le régime Scellier en 2011, admettant comme date d’acquisition la signature d’un compromis enregistré.

Dans l’attente, afin d’être certain de pouvoir bénéficier des taux les plus intéressants, il est recommandé de finaliser les opérations d’acquisition avant le 31 décembre 2022.

Maintien du dispositif Denormandie au taux plein

Pour rappel, la diminution du taux ne s’applique pas aux investissements réalisés dans le cadre du dispositif Denormandie.

Maintien des conditions du Pinel « classique »

Dans le cadre du dispositif « Pinel + », les conditions prévues par le dispositif Pinel « classique » continuent de s’appliquer (zonage géographique, revenus des futurs locataires, plafonds de loyers, bâtiments d’habitation collectifs).

Attente d’ éventuelles mesures adaptées à l’ancien

Il reste à espérer que les pouvoirs publics prendront conscience des défauts du nouveau dispositif Pinel et viendront le corriger afin qu’il soit plus adapté aux constructions existantes.

Par une décision n° 442953 du 21 avril 2022 « Association pour le développement durable de l’Ouest ornais et de ses environs », mentionnée aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’État a annulé une autorisation environnementale délivrée pour la construction et l’exploitation d’un parc de 6 éoliennes au motif que cette autorisation n’était pas cohérente avec les orientations fixées par la charte du parc naturel régional (PNR). La haute juridiction apporte ainsi un éclairage sur l’articulation entre les dispositions de ces chartes et les demandes d’autorisation portant sur les installations classées pour la protection de l’environnement au sein des PNR concernés. L’arrêt du 21 avril 2022 précise qu’il incombe à l’autorité chargée de l’instruction d’une demande d’autorisation d’exploiter une ICPE de veiller à ce que sa décision soit en cohérence avec la charte du PNR (I). Toutefois, les conséquences concrètes de cette obligation pour les projets ICPE doivent être nuancées (II).

I. La décision prise par l’autorité administrative saisie d’une demande d’autorisation ICPE doit être cohérente avec la charte du PNR

Le rappel de l’obligation générale de cohérence des décisions administratives avec la charte du PNR

Destinée à orienter l’action des pouvoirs publics, la charte d’un PNR¹ détermine les orientations de protection, de mise en valeur et de développement du parc. Elle comporte les mesures et engagements pour les mettre en œuvre.

Il appartient dès lors à l’État et aux collectivités territoriales adhérant² à la charte d’un PNR « de prendre les mesures et de mener les actions propres à assurer la réalisation des objectifs de la charte et de mettre en œuvre les compétences qu’ils tiennent des différentes législations, dès lors qu’elles leur confèrent un pouvoir d’appréciation, de façon cohérente avec les objectifs ainsi définis » (CE, 8 février 2012, « UNICEM », n° 321219, Rec. Leb.)³.

Cette obligation de cohérence vaut tout à la fois vis-à-vis des orientations de protection, de mise en valeur et de développement que la charte détermine (qui ont nécessairement une portée générale), que vis-à-vis des mesures permettant de les mettre en œuvre (lesquelles peuvent être précises et se traduire par des règles de fond).

Ainsi, lors de l’examen d’une demande d’autorisation relative à une ICPE située au sein d’un PNR, l’autorité administrative saisie devra apprécier la cohérence du projet avec la charte couvrant cette zone et, le cas échéant, les mesures prises pour sa mise en œuvre.

 

L‘obligation de cohérence avec la charte appliquée aux ICPE

Dans la décision commentée, le Conseil d’État précise la méthodologie que doit appliquer l’administration lorsqu’elle est saisie d’une demande d’autorisation d’implanter ou d’exploiter une ICPE au sein d’un PNR.

Dans un tel cas, « elle doit s’assurer de la cohérence de la décision individuelle ainsi sollicitée avec les orientations et mesures fixées dans la charte de ce parc et dans les documents qui y sont annexés, eu égard notamment à l’implantation et à la nature des ouvrages pour lesquels l’autorisation est demandée, et aux nuisances associées à leur exploitation ».

Cette notion de « cohérence » implique « une approche à la fois souple (en n’annihilant pas la marge de manœuvre que doit conserver  l’autorité administrative dans l’exercice de ses compétences), globale (en mettant en regard et  en conciliant, le cas échéant, les différents volets et objectifs de la charte) et dynamique (…) puisqu’il s’agit, loin d’une lecture pointilliste, de faire prévaloir un projet de territoire, défini  pour une durée de quinze ans »⁴. 

A cet égard, la notion de cohérence est distincte des notions de conformité et de compatibilité, lesquelles impliquent un rapport plus strict à la lettre de la règle.

II. Les caractéristiques de l’obligation de cohérence des autorisations ICPE avec la charte du PNR

Une obligation porteuse de contraintes effectives

Le présent litige portait sur une autorisation d’exploiter délivrée pour un parc de 6 éoliennes au sein du PNR Normandie-Maine. La charte de ce dernier distinguait la zone centrale qui devait être préservée et les autres secteurs dits « paysages quotidiens ». Au sein de ces derniers, figurait un objectif tendant à « favoriser le développement éolien raisonné ». Était également indiqué que « le parc cherche à optimiser la cohérence des implantations d’éoliennes et que, dans ce but, il s’appuie sur des enjeux paysagers tels que le respect des éléments identitaires du territoire ».

Les requérants se prévalaient des termes de cette charte devant la CAA de Nantes, qui avait écarté ce moyen en considérant qu’une charte de PNR n’avait pas pour objet de déterminer les règles « touchant à l’affectation et à l’occupation des sols et ne pourrait contenir des règles, de fond ou de procédure, opposables aux tiers » (CAA Nantes, 19 juin 2020, n° 18NT04495, point 60).

Le Conseil d’État censure ce raisonnement en considérant que la cour aurait dû « rechercher si l’autorisation d’exploitation litigieuse était cohérente avec les orientations fixées par cette charte et les documents qui y sont annexés »⁵.

Des contraintes à nuancer

S’il faut comprendre que la portée juridique de la charte d’un PNR est contraignante pour toutes les demandes d’autorisation ICPE, ces contraintes dépendront toutefois de la nature des orientations et des mesures déterminées par la charte et ses textes de mise en œuvre ainsi que des termes employés par ceux-ci.

Par ailleurs, le Conseil d’État rappelle utilement les limites relatives à la portée juridique des chartes des PNR et de leurs prolongements normatifs :

• ils ne peuvent imposer des obligations directement aux tiers (par exemple en créant des servitudes) ;

• ils ne peuvent subordonner les demandes d’autorisations ICPE à des obligations de procédure autres que celles prévues par la législation en vigueur ;

• le rapport de cohérence ne joue pas dans le cas où les dispositions de la charte méconnaîtraient les règles posées par la réglementation régissant les ICPE (par exemple les obligations résultant des arrêtés ministériels de prescriptions générales applicables à chaque ICPE).

Conseil opérationnel : les porteurs de projet et leurs bureaux d’études devront vérifier, dès la phase de faisabilité d’une ICPE située dans le périmètre d’un PNR, la cohérence du projet avec les orientations et mesures fixées dans la charte ainsi que les documents annexés.

Quelques précisions

¹ Ces PNR peuvent être créées par la région afin de préserver le patrimoine culturel et naturel  d’un site ou les paysages qui présentent un intérêt particulier (article L. 333-1 et R. 333-1 c. env.). Il en existe 58 en France.

La charte d’un PNR est approuvée par les collectivités et signée par l’État. Ces derniers en sont donc adhérents.

² La charte traduit le projet du PNR et comporte un rapport déterminant les orientations de protection, de mise en valeur et de développement, ainsi que les engagements correspondants, un plan indiquant les différentes zones du parc et leur vocation ainsi que des annexes.

³ Cette décision avait amendé la jurisprudence n° 198124 du 27 février 2004 « Centre régional de la propriété foncière de Lorraine-Alsace et autres » du Conseil d’État qui considérait que les dispositions de la charte n’étaient pas directement opposables aux tiers, pas plus qu’aux demandes d’autorisation d’utilisation ou d’occupation des sols.

⁴ Conclusions de M. Nicolas Agnoux, rapporteur public sur l’affaire n° 442953.

⁵ L’affaire a été renvoyée devant la CAA de Nantes.

Abréviations

CAA : cour administrative d’appel

PNR : parc naturel régional

ICPE : installation classée pour la protection de l’environnement

Que ce soit pour couvrir un besoin temporaire ou durable de trésorerie, de nombreuses sociétés lèvent des capitaux auprès d’investisseurs privés, qui profiteront de la rentabilité de l’opération et, dans certains cas bénéficieront d’avantages fiscaux.

Dans tous les cas, la levée de fonds doit être soigneusement préparée, et il est primordial d’adapter les outils aux objectifs poursuivis, tout en protégeant les intérêts des investisseurs. Mais si le droit offre une grande latitude quant aux outils juridiques, la réglementation financière encadre assez strictement les opérations de levée de fonds auprès du public, les manquements à ces règles étant sévèrement sanctionnés. Être bien conseillé est donc  la garantie d’une levée de fonds réussie.

DÉFINIR SA STRATÉGIE ET SA CIBLE

Identifier ses objectifs

L’investissement est-il destiné :

• À couvrir un besoin de trésorerie temporaire (par exemple, constituer l’apport en fonds propres nécessaire à l’obtention d’un financement bancaire ou d’une garantie financière d’achèvement) ?
• A recueillir des fonds qui seront employés durablement pour réaliser une ou plusieurs opérations ?

A quelle rémunération auront droit les investisseurs ?

Les investisseurs auront-ils vocation à intervenir dans la gestion de la société ou dans sa surveillance ?

Choisir ses investisseurs

Le choix des investisseurs est crucial, dans la mesure où les objectifs poursuivis par la société qui lève les fonds doivent correspondre à ce que recherche le public visé.

• A combien d’investisseurs s’adresse-t-on et quel est leur profil ?
• L’investisseur cherche-t-il une rentabilité de ses capitaux ? Cette rentabilité doit-elle être assurée ou est-elle liée au résultat d’une ou plusieurs opérations économiques ?
• L’investisseur est-il à la recherche d’un avantage fiscal (réduction d’IR pour investissement au capital de PME, réinvestissement de plus-values de cession de titres dans le cadre d’une opération d’apport-cession…) ?

UTILISER LES MEILLEURES OPTIONS

Choisir les outils adaptés

Les outils juridiques devront être choisis et adaptés selon les objectifs et la stratégie :

• Constitution d’une nouvelle société et choix de la forme (SAS, SA, société en commandite, société en participation…)
• Choix des titres qui seront émis (parts sociales, actions simples, actions de préférence, obligations, titres donnant indirectement accès au capital, minibons…)
• Adaptation des règles de gestion à la présence d’investisseurs extérieurs (conseil de surveillance, comité de direction, limitation des pouvoirs du dirigeant, droit d’information renforcé…)
• Mise en place des outils de prévention des conflits d’intérêt, de prévention des crises et organisation de la sortie des investisseurs.
• Mise en place, le cas échéant, d’un pacte d’associés
• Respect, le cas échéant, de la réglementation des fonds d’investissement alternatifs.

Encadrer l’offre au public

La diffusion dans le public de titres financiers fait l’objet d’une réglementation précise et évolutive destinée à protéger les investisseurs.

• Certaines opérations sont soumises à des contraintes minimales (minimum de souscription supérieur à cent mille euros, offre réservée à des investisseurs professionnels).
• Les levées de fonds portant sur des montants inférieurs à certains plafonds peuvent bénéficier de formalités allégées (financement participatif, recours à un prestataire de services d’investissement).
• Dans les autres cas, l’émetteur devra rédiger une note d’information, qui sera soumise au contrôle préalable de l’Autorité des marchés financiers, et l’opération sera intégralement soumise aux contraintes des offres au public.

De ce régime dépendront également les modalités de commercialisation des titres (publicité, démarchage…).

Notre expérience

Depuis plus de vingt ans, Rivière|Avocats|Associés conseille des professionnels de l’immobilier dans leurs opérations de financement et de structuration.

Marchands de biens, promoteurs, investisseurs privés, SCPI, nous accompagnons nos clients en leur proposant les options les mieux adaptées à leurs objectifs.

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Notre intervention

Nous vous accompagnons :

• Dans les démarches préalables (finalisation du business plan, définition de la stratégie et de la cible, négociation avec les investisseurs),
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Après la levée de fonds…

Une fois la levée de capitaux terminée, il convient de s’assurer du respect des engagements respectifs.

Obligations d’information, répartition des pouvoirs, conventions réglementées… autant de points sur lesquels l’attention des différents participants doit être attirée, afin d’éviter toute situation de crise.

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Que ce soit à titre patrimonial ou professionnel, l’intérêt du recours à la forme sociétaire n’est plus à démontrer. Mais, une fois la société constituée, il est fréquent que les participants en oublient, parfois durablement, les sujétions : absence d’assemblée générale, décisions prises par le seul dirigeant, statuts pas à jour, etc. Autant d’omissions qui peuvent être difficiles à rattraper le jour où c’est nécessaire, coûter cher et créer ou nourrir des conflits entre associés.

Or, l’évolution réglementaire récente autorise largement le recours à des procédés dématérialisés, que ce soit dans le fonctionnement de la société ou dans la conservation des documents sociaux. Le recours à ces moyens permet de conjuguer simplicité et sécurité.

LA VIE SOCIALE, UN LONG FLEUVE PAS SI TRANQUILLE

Les contraintes

• Approbation des comptes annuels par les associés, quitus au dirigeant, respect du droit d’information des associés,
• Approbation par les associés de certains actes :
           – qui dépassent les pouvoirs légaux ou statutaires du dirigeant,
           – qui créent un risque de conflit d’intérêt au détriment de la société (conventions passées entre la société et son dirigeant : bail, rémunération…)

• Respect d’un formalisme obligatoire (convocations, tenue des assemblées générales, procès-verbaux…),
• Conservation des documents sociaux selon les formes prescrites par la réglementation.

Les risques

• Risque quant à la validité des décisions prises par la société ou son dirigeant,
• Responsabilité du dirigeant :
          – Faute de gestion, constituée par le défaut de consultation des associés,
          – Le dirigeant peut être tenu personnellement responsable des conséquences financières des conventions qui le lient à la société si celles-ci n’ont pas été régulièrement approuvées,

• Insécurité à l’égard des tiers,
• Risque en cas de contrôle de l’administration fiscale.

DÉMATÉRIALISER LE JURIDIQUE POUR FACILITER ET SÉCURISER LA GESTION

Un progrès bienvenu

Progressivement intégré par le législateur, le recours aux nouvelles technologies est désormais largement reconnu et autorisé, tout en étant encadré par les normes de sécurité informatique.

Les actes dématérialisés peuvent donc avoir la même valeur juridique que sous format papier.

En facilitant le respect des contraintes inhérentes à la forme sociétaire, le bénéfice du recours à ces procédés est double :

• Simplifier le fonctionnement de la société, tout en respectant les obligations légales et statutaires et les droits des associés,
• Protéger la responsabilité du dirigeant et des associés, tant en ce qui concerne la gestion sociale que les relations avec les tiers.

Les nouvelles possibilités

Ainsi, à condition que les statuts l’autorisent, sont généralement possibles :

• La convocation des associés par courrier électronique,
• La participation des associés aux assemblées générales par visio-conférence ou par tout moyen de communication permettant son identification,
• Le vote électronique en assemblée générale,
• Le procès-verbal dressé, signé et certifié sous forme électronique,
• La dématérialisation des registres obligatoires (décisions des associés et des administrateurs, registres de mouvements de titres, etc.) (décret 2019-118 du 31 octobre 2019).

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Le Conseil d’État, par sa décision n°442946 du 19 avril 2022, apporte de nouvelles précisions sur les conditions dans lesquelles la location meublée peut être considérée comme une activité économique au sens du régime du sursis d’imposition des plus-values (CGI, art. 150-0 B). Cette décision, bien que rendue sous l’empire du régime de l’article 150-0 B du CGI, nous paraît transposable au régime du report d’imposition de l’article 150-0 B ter du CGI.  

 L’exigence d’un réinvestissement économique

L’article 150-0 B du CGI permet de mettre en sursis d’imposition la plus-value générée par l’apport de titres d’une société à une autre société (non contrôlée par l’apporteur) soumise à l’impôt sur les sociétés (IS). La jurisprudence considère que la cession, par la société bénéficiaire de l’apport, des titres apportés est de nature à remettre en cause le sursis d’imposition pour abus de droit, sauf en cas de réinvestissement du produit de cession dans une « activité économique ». L’article 150-0 B ter, en vigueur à compter du 1er janvier 2013, est venu créer le régime du report d’imposition, applicable lors de l’apport de titres à une société contrôlée par l’apporteur. Ce dernier régime prévoit, explicitement cette fois, la possibilité de maintien du report d’imposition en cas de cession des titres apportés, à la condition que le produit de cession soit réinvesti, à bref délai et dans une proportion significative, dans des activités économiques (à l’exception expresse des activités de gestion par la société de son propre patrimoine mobilier ou immobilier).  

Le réinvestissement dans la location meublée n’est pas un réinvestissement « économique » …

Si l’activité de location meublée est considérée comme commerciale au sens des articles 34 et 35 du CGI, le Comité de l’abus de droit fiscal avait déjà exclu cette activité du champ de l’article 150-0 B du CGI, en considérant qu’elle n’était pas éligible au réinvestissement économique (Avis CADF 2012-51 et 2016-10). Le régime de l’article 150-0 B ter prévoit quant à lui que les « activités de gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier sont exclues du bénéfice » de la dérogation. Le BOFiP (BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60 §310) précise cette exclusion en indiquant que l’acquisition de biens destinés à la location, qu’elle soit nue ou meublée, revêt un caractère patrimonial non-éligible au remploi. Le Conseil d’État confirme donc cette interprétation en exposant qu’en principe, « une activité de loueur en meublé ne peut être regardée comme un investissement à caractère économique ».  

… sauf dans deux hypothèses qui restent à préciser

Dans la décision commentée, le Conseil d’État nuance toutefois sa position en admettant deux exceptions : -Le réinvestissement dans une « activité de location meublée effectuée par le propriétaire dans des conditions le conduisant à fournir une prestation d’hébergement », qui paraît correspondre à la location assortie de services para hôteliers ; -Le réinvestissement dans une activité qui implique pour le propriétaire de l’activité de loueur en meublé, « alors qu’il en assure directement la gestion, la mise en œuvre d’importants moyens matériels et humains ». De nombreuses interrogations pratiques subsistent pour autant. La « prestation d’hébergement » évoquée par le Conseil d’État correspond-elle bien au régime de la para-hôtellerie prévu par l’article 261 D 4° du CGI ? Les conditions seront-elles identiques à celles régissant l’assujettissement à TVA des loyers ? Une telle prestation pourrait-elle être sous-traitée à un gestionnaire, même si le propriétaire en assume les risques ? S’agissant de la deuxième hypothèse, le choix de la Haute juridiction de ne pas se référer à la location meublée « professionnelle » (telle que résultant de l’article 155 IV du CGI) semble créer une nouvelle notion d’une location meublée « économique », impliquant pour celui qui exerce l’activité qu’il mette en œuvre des moyens qualifiés « d’importants ». Or, que sont ces moyens ? Impliquent-ils le recours à des salariés, même si l’associé s’investit personnellement dans l’activité ? Faut-il que l’activité porte sur plusieurs immeubles ? Ces questions en suspens sont autant d’incertitudes pour le chef d’entreprise qui cherche à réinvestir sereinement le fruit de son travail.  

Demande de rescrit général

En l’absence de précisions suffisantes sur les modalités d’exploitation des activités locatives éligibles, il est vivement recommandé aux chefs d’entreprise concernés de sécuriser leur opération au moyen d’un rescrit afin d’obtenir une prise de position formelle de l’administration fiscale.  

Location meublée et régime du pacte Dutreil

Le bénéfice du régime du pacte Dutreil est également soumis à une condition d’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale (i.e. une activité économique), à l’exclusion des activités de gestion par une société de son propre patrimoine immobilier (cf. notre précédent bulletin sur le sujet). Au titre de ces dernières activités non-éligibles, le BOFiP mentionne les activités de location de locaux meublés à usage d’habitation. Il ne prend toutefois pas position quant à l’activité para-hôtelière ; celle-ci, commerciale par nature, devrait donc être éligible. Pour autant, la doctrine administrative mentionne la nécessité qu’ « une véritable entreprise » soit transmise, ce qui suppose donc l’existence de moyens matériels et humains. Ne serait-ce donc pas là le pendant de la nécessité de « la mise en œuvre d’importants moyens matériels et humains » évoquée par le Conseil d’Etat dans la décision ici commentée ?