Auteur/autrice : Riviere

Qualification des opérations de marchands de biens : L’intention spéculative ne se présume plus !

Pour requalifier une opération d’achat-revente ou de construction-revente en activité de marchand de biens (MDB), deux présomptions d’intention spéculative étaient jusque-là posées par la doctrine administrative, l’une liée au caractère habituel des opérations de cession et l’autre liée à la réalisation desdites opérations dans les 15 ans d’une construction. L’administration fiscale a récemment supprimé ces deux présomptions, s’alignant enfin sur la jurisprudence du Conseil d’Etat.

L’IMPOSITION DANS LA CATEGORIE DES BIC DES OPERATIONS D’ACHAT-REVENTE 

La loi

Selon l’article 35-I-1° du CGI, les personnes physiques ou morales qui réalisent des opérations d’achat-revente sont imposées dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux (BIC) lorsque les conditions suivantes sont cumulativement remplies : 

• Les opérations consistent en achats (ou souscriptions) suivis de ventes ;

• Elles portent sur des biens limitativement énumérés par la loi : immeubles, fonds de commerce, actions ou parts de sociétés immobilières ;

• Elles sont réalisées de manière habituelle ;

• Les achats ou les souscriptions ont été effectués avec l’intention de revendre (i.e. avec une intention spéculative).

Précisions jurisprudentielles

Sur le caractère habituel :

• Il résulte du nombre et de la fréquence des opérations ;
• Pour les sociétés, seule l’activité réelle doit être prise en compte, peu importe que l’activité de MDB soit prévue ou non dans les statuts; 
• En présence d’une opération unique d’achat-revente, la condition d’habitude n’est pas caractérisée SAUF pour les sociétés dont un ou plusieurs associés se livrent habituellement à ces opérations ;
• L’achat d’un seul immeuble en bloc, suivi de sa division et de sa revente par lots suffit à caractériser l’habitude.

Sur l’intention spéculative :

• Elle s’apprécie à la date de l’acquisition et non à la date de la cession ;
• Elle peut se déduire du bref délai entre l’achat et la revente ;
• Elle peut être écartée en cas de revente pour  difficultés financières.

L’INTENTION SPECULATIVE 

Avant

Selon le BOFIP, l’intention spéculative était présumée :

• lorsque le caractère habituel des opérations était établi ;
• lorsque la cession du bien intervenait moins de 15 ans après sa construction.

• Dans ces deux situations, c’était donc au vendeur d’apporter la preuve du caractère non spéculatif de l’opération afin d’échapper à une imposition dans la catégorie des BIC.

Après 

L’administration fiscale supprime ces deux présomptions par mise à jour du BOFIP en date du 4 janvier 2017 (BOI-BIC-CHAMP-20-10-10-20170104).

Même si le caractère habituel est établi par l’administration fiscale ou bien si la cession intervient dans un délai de 15 ans, l’administration fiscale est désormais tenue de démontrer l’intention spéculative du vendeur lors de l’acquisition.

Rappel de la dualité du régime fiscal

Les cessions d’immeubles ou parts de sociétés peuvent être soumises :

• au régime des plus-values immobilières des particuliers ;
• ou dans la catégorie des BIC en tant que profits réalisés par des marchands de biens.

Origine de la modification du BOFIP

Dans un arrêt du 2 juin 2006, le Conseil d’Etat avait jugé que l’existence de l’intention spéculative devait être recherchée à la date d’acquisition des biens et non à la date de leur cession ultérieure mais aussi qu’elle ne se présumait pas.

La mise à jour du BOFIP permet donc à la doctrine d’être en conformité avec la jurisprudence.

En pratique

L’appréciation de la condition d’habitude et de l’existence de l’intention spéculative se fait au cas par cas.
Au moindre doute sur le régime fiscal applicable, n’hésitez pas à nous solliciter. 

L’intérêt pour agir des requérants contre un permis de construire modificatif : le Conseil d’Etat renforce la sécurité juridique au bénéfice des porteurs de projets

Dans une décision du 17 mars 2017 mentionnée aux Tables du Recueil Lebon, le Conseil d’Etat a confirmé la jurisprudence récente (Cf. notamment CAA Nancy, 5 août 2016, req. n^o 16NC00993 et CAA Lyon, 8 mars 2016, req. n^o 14LY01495) en précisant que lorsqu’un requérant n’a pas contesté un permis de construire initial, son intérêt pour agir pour contester un permis de construire modificatif doit s’apprécier au regard de la portée des modifications apportées au projet initial et non au regard du projet dans son ensemble. Cette solution, dans la veine de l’évolution jurisprudentielle tendant au durcissement de la reconnaissance de l’intérêt pour agir en matière d’urbanisme, confirme la volonté de renforcer la sécurité juridique des porteurs de projets et de combattre les recours abusifs. 

L’intérêt pour agir du requérant contre un permis de construire modificatif s’apprécie au regard de la portée des modifications apportées au projet initial

Le contexte jurisprudentiel de durcissement de l’appréciation de l’intérêt pour agir

L’évolution récente de la jurisprudence est venue circonscrire l’intérêt pour agir des requérants à l’encontre d’un permis de construire sur le fondement de l’article L. 600-1-2 du code de l’urbanisme :

« il appartient, en particulier, à tout requérant qui saisit le juge administratif d’un recours pour excès de pouvoir tendant à l’annulation d’un permis de construire, de démolir ou d’aménager, de préciser l’atteinte qu’il invoque pour justifier d’un intérêt lui donnant qualité pour agir, en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occu-pation, d’utilisation ou de jouissance de son bien » (CE, 13 avril 2016, req.  n^o 389798).

En d’autres termes, la seule circonstance que le requérant soit voisin de la construction attaquée ne suffit plus pour justifier d’un intérêt pour agir.

Un contrôle rigoureux de l’intérêt pour agir en matière de contestation de permis de construire « modificatif »

Dans l’hypothèse particulière où le permis de construire initial n’a pas été contesté par le requérant qui demande l’annulation d’un permis de construire modificatif, le Conseil d’Etat a précisé que : 

« lorsque le requérant, sans avoir contesté le permis initial, forme un recours contre un permis de construire modificatif, son intérêt pour agir doit être apprécié au regard de la portée des modifications apportées par le permis modificatif au projet de construction initialement autorisé » (CE, 17 mars 2017, req.  n^o 396362).

L’intérêt pour agir pour contester un permis de construire modificatif doit donc s’apprécier à l’aune des seules modifica-tions apportées au projet initial et non au regard de l’ensemble du projet. Des modifications mineures du projet ne seraient donc pas de nature à conférer un intérêt à agir en l’absence de contestation du permis de construire initial.

Le renforcement de la sécurité juridique au bénéfice des porteurs de projets

Une décision en faveur de la sécurité juridique des autorisations de construire

Lorsqu’il n’a pas attaqué le permis de construire initial, le requérant qui conteste un permis de construire modificatif devra, pour être recevable à ce faire, démontrer en quoi les modifications autorisées sont susceptibles d’affecter directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance de son bien.

Cette solution renforce la sécurité juridique des porteurs de projets dans la mesure où elle vient sensiblement restreindre le champ de la « voie de rattrapage » qui s’offrait aux requérants ayant omis de contester le permis de construire initial dans le délai de recours contentieux.

De possibles contestations des requérants sur le fondement de l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme

Si le raffermissement des conditions de l’intérêt pour agir contre les permis modificatifs apparaît cohérent avec la réforme du contentieux de l’urbanisme de 2013 (Cf. Ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 relative au contentieux de l’urbanisme), les praticiens sont désormais très attentifs à l’écho que cette évolution pourrait avoir dans les instances de « recours en riposte » entreprises par les porteurs de projets sur le fondement de l’article L. 600-7 du code de l’urbanisme en cas de recours manifestement dépourvu d’intérêt pour agir.

A noter :

La présomption bénéficiant au voisin immédiat ne le dispense pas de faire état devant le juge, d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la localisation du projet de construction contesté pour démontrer son intérêt pour agir.

L’illégalité du PC initial devenu définitif ne peut pas être invoquée à l’occasion de la contestation d’un PC modificatif (CE, 4 juin 1993, req.  n^o 89371).

Concernant la contestation du transfert d’un PC devenu définitif, la CAA de Marseille a jugé que : 

« le permis initial étant devenu définitif, l’administration ne peut légalement, à l’occasion d’une demande de transfert de permis de construire, remettre en cause la légalité de ce permis pour refuser son transfert » (CAA Marseille,
26 janvier 2015, req. n^o 12MA04334).

Il semble raisonnable de considérer que, mis à part le titulaire du PC, les tiers soient privés d’intérêt pour agir à l’encontre d’une simple décision de transfert de PC. 

La doctrine administrative fiscale n’est pas la loi !

La doctrine fiscale n’est pas la loi et n’a pas de valeur réglementaire. Le Fisc ne peut donc pas fonder des redressements sur sa propre doctrine. L’hypothèse est pourtant fréquente, mais dans ce cas, le contribuable peut contester ces rehaussements devant le juge. A l’inverse, il existe une garantie pour le contribuable qui ne pourra être redressé s’il a appliqué la doctrine fiscale même si cette dernière ajoute à la loi.

L’ADMINISTRATION FISCALE NE PEUT PAS REDRESSER LE CONTRIBUABLE EN SE FONDANT SUR SA DOCTRINE

Le principe de la légalité de l’impôt

Seul le législateur est compétent pour  édicter les normes fiscales (article 34 de la Constitution) L’administration fiscale n’a donc ni pouvoir législatif ni pouvoir réglementaire. Dès lors, la doctrine administrative est dépourvue de toute autorité à l’égard des contribuables.

Néanmoins, la doctrine administrative est devenue si abondante qu’elle tend à devenir, en pratique, dans l’esprit des contribuables, une source du droit fiscal venant se substituer à la loi ou au règlement. 

Aujourd’hui l’Administration fiscale n’hésite pas à fonder ses redressements  sur sa propre doctrine en faisant fi de la loi. 

Or, les rehaussements fondés sur une doctrine qui ajoute à la loi ou qui la contredit sont illégaux et doivent être systématiquement contestés par les contribuables qui obtiendront gain de cause devant le juge.

Illustrations récentes de sanction par le juge

Sur l’application de la TVA sur marge (TA Grenoble n°1403397, 14 nov 2016) : annulation d’un rehaussement fondé sur une doctrine qui ajoutait à la loi en subordonnant le régime de la TVA sur marge à une identité de qualification entre le bien acquis et celui revendu. 

Sur fait générateur de la réduction d’impôt Malraux pour les dépenses versées à une ASL (TA Lyon n°1405462, 21 mars 2017) : annulation d’un rehaussement fondé sur une doctrine qui opérait une interprétation erronée de la loi.

Sur le respect des engagements de locations prévus pour certains régimes fiscaux d’investissements immobiliers (Malraux, Périssol, etc.) : annulation des redressements fondés sur la doctrine prévoyant qu’en cas de départ d’un locataire, le logement devait être impérativement reloué dans les douze mois dès lors que la loi ne prévoyait par un tel délai couperet (CAA Nancy n°11NC00159, 31 mai  2012). 

LE CONTRIBUABLE PEUT OPPOSER A L’ADMINISTRATION SA PROPRE DOCTRINE

La garantie de l’article L. 80 A du LPF

Le mécanisme de garantie prévu à l’article L. 80 A du LPF permet au contribuable d’opposer à l’Administration sa propre doctrine fiscale, même si elle contredit la loi ou ajoute à la loi. Le contribuable en se fondant sur une telle doctrine est garanti de ne pas être redressé même si sur le seul fondement de la loi un tel rehaussement serait justifié. 

Depuis le 12 septembre 2012, l’administration fiscale a mis en ligne une base documentaire unique dénommée « BOFiP-Impôts » regroupant l’ensemble de la doctrine fiscale opposable. 

Avis du Conseil d’Etat

Dans l’avis Monzani du 8 mars 2013, le Conseil d’Etat juge que l’annulation d’une doctrine administrative illégale pour excès de pouvoir n’a, au regard de la garantie de l’article L. 80 A du LPF offerte au contribuable, aucune portée rétroactive. Le contribuable peut donc se prévaloir de la doctrine annulée pour les impositions dont le fait générateur est antérieur à la décision d’annulation. 

En revanche, le contribuable ne peut pas se prévaloir, pour l’avenir, d’une doctrine administrative annulée. 

Définition de la doctrine administrative

C’est un ensemble de textes élaboré par l’Administration en vue de préciser sa position ou donner une interprétation des textes fiscaux, ou encore donner des consignes à ses agents. 

Les conditions pour que le contribuable puisse se prévaloir de la doctrine administrative

Plusieurs conditions doivent être remplies : 

• La doctrine administrative doit interpréter un texte fiscal ;
• Elle doit être régulièrement publiée (c’est-à-dire qu’elle doit figurer sur le site de BOFiP-Impôt) ;
• Elle doit être en vigueur au jour du fait générateur de l’imposition. (cf. notre bulletin du 22/12/2016) ; 
• Elle doit être considérée de façon littérale. 

Permis de construire en zone tendue : la suppression de l’appel s’applique dès lors que plus de la moitié d’un programme est destinée à l’habitation

Le Conseil d’Etat considère qu’un bâtiment « dont plus de la moitié de la surface de plancher est destinée à l’habitation » constitue un bâtiment à usage principal d’habitation au sens de l’article R. 811-1-1 du code de justice administrative issu du décret n° 2013-879 du 1^er octobre 2013 (CE, 20/03/2017, req. n° 401463, mentionné au recueil Lebon), lequel prévoit la suppression temporaire de l’appel pour les recours contre les permis de construire portant sur un bâtiment à usage principal d’habitation en zone tendue.

Retour sur le dispositif applicable en zone tendue 

La réduction du délai de traitement des recours en matière d’opération de construction de logements

L’article R. 811-1-1 CJA*¹, créé par le décret n° 2013-879 du 1^er octobre 2013 relatif au contentieux de l’urbanisme, a donné compétence aux tribunaux administratifs pour statuer : 

« en premier et dernier ressort sur les recours contre les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d’habitation ou contre les permis d’aménager un lotissement lorsque le bâtiment ou le lotissement est implanté en tout ou partie sur le territoire d’une des communes mentionnées à l’article 232 du CGI*² et son décret d’application ».

N.B. : Il s’agit des communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants et dans lesquelles existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la demande de logements.

Les conditions de la suppression de l’appel

Pour appliquer les dispositions de l’article R. 811-1-1 CJA^*1, le Conseil d’Etat vérifie les deux conditions cumulatives suivantes : 

• le bâtiment doit être implanté en tout ou partie sur le territoire d’une commune mentionnée à l’article 232 CGI*² ;

• la demande doit avoir été introduite devant le tribunal administratif après le 1^er décembre 2013. 

N. B. : La dérogation prévue par l’article R. 811-1-1 CJA est temporaire et ne s’applique qu’aux recours introduits entre le 1^er décembre 2013 et le 1^er décembre 2018. Passée cette date, et sauf prolongation, la possibilité de relever appel sera rétablie pour ces recours.

Une incertitude tranchée concernant la notion d’« usage principal d’habitation »

Le choix d’une interprétation aisément compréhensible de la notion d’ « usage principal d’habitation »

Le Conseil d’Etat, précisant la notion de « bâtiment à usage principal d’habitation », a conduit un raisonnement arithmétique clarifiant le champ d’application de l’article R. 811-1-1 CJA : 

« dans le cas où la construction autorisée est destinée à différents usages, doit être regardé comme un bâtiment à usage principal d’habitation celui dont plus de la moitié de la surface de plancher est destinée à l’habitation » 

(CE, 20/03/2017, n° 401463)

Une clarification s’inscrivant dans un mouvement général d’optimisation du contentieux de l’urbanisme

Associée aux autres moyens de rationalisation du contentieux de l’urbanisme (cristallisation des moyens, annulation partielle etc.), et même si, comme il l’a été rappelé plus haut, sa portée ne sera normalement que temporaire, cette décision confirme, s’il en était besoin, le souci constant du juge administratif de sécuriser et de ne pas retarder les projets immobiliers ayant fait l’objet d’une autorisation administrative. 

Exemples concrets

Cas n° 1 :

• 40 % de surface de plancher à usage d’habitation ;
• 30 % de commerce ;
• 30 % de bureau.

Le dispositif est inapplicable.

Cas n° 2 :

• 51 % de surface de plancher à usage d’habitation ;
• 49 % de bureau.

Le dispositif s’applique.

Précisions

Le recours exercé contre un refus d’autorisation de construire n’entre pas dans le champ d’application de l’article R. 811-1-1 CJA et peut dès lors faire l’objet d’un appel (CE, 25/11/2015, req.n° 390370).

*¹ code de justice administrative

*² code général des impôts

L’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 habilitant le gouvernement à moderniser et simplifier les règles de gestion du patrimoine des personnes publiques annonçait une réforme d’ampleur en la matière (Cf. notre Bulletin 2017-1). L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 prise à cet effet demeure, sur certains points, en-deçà de ce qui était attendu.

La modernisation relative des règles d’occupation et d’utilisation du domaine public

La mise en concurrence a minima des titres d’occupation

En adéquation avec la jurisprudence de l’Union européenne (CJUE, 14 juill. 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14), l’article 3 de l’ordonnance soumet à une procédure de sélection préalable l’attribution des titres d’occupation du domaine public délivrés en vue d’une exploitation économique par leur titulaire.

Toutefois, cette procédure sera librement organisée par l’autorité compétente. Cette absence de cadre pourrait constituer une difficulté pour les premières mises en œuvre de cette obligation, notamment quant à la détermination du caractère suffisant de ses modalités de mise en œuvre.

En outre, de nombreuses dérogations à ce nouveau principe sont prévues (art. L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du CG3P) :

• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance considérée ;
• lorsque l’urgence le justifie ;
• lorsqu’une première procédure a été déclarée infructueuse ; etc.

​Les conséquences qu’implique la mise en œuvre de cette nouvelle procédure

Alors que les titres d’occupation du domaine public peuvent, par principe, être délivrés sans limitation de durée eu égard à leur caractère précaire et révocable, l’ordonnance impose désormais, pour ceux d’entre eux autorisant l’exercice d’une activité économique, la fixation d’une durée « de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence » (art. 4).

Dans le même esprit, la cession ou le transfert des titres constitutifs de droits réels, tout comme la cession des droits résultants d’un BEA*, ne pourra plus être réalisée lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables s’y oppose (art. 5, 6, 8).

Enfin, lorsque l’occupation a été permise par un contrat de la commande publique ou que ce dernier nécessite un titre, la détermination de la redevance due est fonction de l’économie générale du contrat. Cela permettra d’éviter des flux financiers croisés (art. 7).

La modernisation inachevée des règles relatives aux cessions des propriétés publiques

La sécurisation des opérations de cession des propriétés publiques

Ouverte aux collectivités territoriales, à leurs groupements et leurs établissements publics par la loi du 9 décembre 2016, la possibilité de déclasser par anticipation des dépendances de leur domaine public est élargie, par l’article 9 de l’ordonnance, à l’ensemble des personnes publiques.

De plus, ces dernières pourront désormais conclure des promesses de vente sur des biens relevant de leur domaine public – par principe incessible – sous conditions suspensives de déclassement et désaf-fectation. La personne publique sera par la suite tenue de lever ces conditions, sauf à ce que des motifs tirés notamment de la continuité du service public s’y opposent.

Enfin, l’article 12 de l’ordonnance entend permettre la régularisation des opérations de cession des propriétés publiques intervenues sans déclassement préalable, c’est-à-dire lorsqu’elles relevaient encore du domaine public. Ces biens pourront désormais être déclassés rétroactivement.

L’absence de mise en concurrence des cessions de propriétés publiques

Alors que l’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 l’annonçait -à l’instar du régime prévu en matière d’occupation du domaine public-, aucune règle de publicité et de mise en concurrence préalables n’a finalement été imposée aux opérations de cession des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017.

Le législateur s’était pourtant engagé à promouvoir cet instrument de meilleure valorisation des propriétés publiques, en complément des multiples règles du code général de la propriété des personnes publiques poursuivant le même but. Mais le gouvernement n’a visiblement pas entendu soumettre ces opérations à de telles modalités de sélection des offres.

Rappelons à cet égard qu’aucune obligation communautaire n’impose ce type de procédure pour les opérations de cession. En effet, la jurisprudence Promoimpresa Srl, rendue sur le fondement de la directive « Services » de 2006, ne visait que la délivrance d’autorisations.

A noter :

• Si les règles relatives aux cessions sont d’application immédiate, celles concernant les conditions d’occupation et d’utilisation du domaine public, et notamment les procédures de mise en concurrence, ne seront applica-bles qu’aux titres délivrés à compter du 1^er juillet 2017.
   
• Alors que la jurisprudence européenne n’opère pas de distinction entre domaine public et privé, l’ordonnance du 19 avril 2017 n’a prévu des règles de sélection préalable que pour l’occupation du domaine public.

Nota bene :

•  BEA* : bail emphytéotique administratif (dont le régime est prévu aux articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales).

Affichage des autorisations d’urbanisme : nouvelles mentions obligatoires à compter du 1er juillet 2017

L’arrêté du 30 mars 2017 relatif au certificat d’urbanisme, au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme et modifiant le code de l’urbanisme publié le 13 avril 2017 impose de nouvelles mentions obligatoires sur les panneaux d’affichage des autorisations d’urbanisme à compter du 1er juillet 2017. A partir de cette date, outre les informations déjà prévues par l’article A. 424-16 du code de l’urbanisme, l’affichage devra indiquer le numéro et la date d’affichage en mairie du permis ainsi que le nom de l’architecte auteur du projet. 

Afin de sécuriser l’affichage des autorisations d’urbanisme, le cabinet Rivière|Avocats|Associés propose un modèle de panneau d’affichage reprenant l’ensemble des mentions obligatoires*. A noter que ces mentions devront figurer sur un panneau rectangulaire dont les dimensions sont supérieures à 80 centimètres (Article A. 424-15 du code de l’urbanisme). Voir aussi notre bulletin du 27 octobre 2016 (L’affichage du PC sur le terrain : une étape indispensable à la sécurisation du tout projet immobilier).

Attention : ce panneau d’affichage est un exemple qui ne vaut pas pour l’ensemble des autorisations d’urbanisme. Des mentions supplémentaires sont imposées en fonction de la nature du projet (lotissements, terrain de camping, etc.). Il convient donc de toujours se reporter à l’article A. 424-16 du code de l’urbanisme qui fixe les mentions obligatoires.

Autres apports de l’arrêté du 30 mars 2017
 

• Réduction du nombre d’exemplaires de certaines pièces (plan de situa-tion, le plan de masse et le plan de coupe) à communiquer dans le cadre d’un dossier de déclaration préalable (Article A. 431-9 CU). 

• Modification des hypothèses de suspension du délai de péremption du permis (Article A. 424-8 CU).

Le délai de péremption est suspendu : 

• en cas de recours contre le permis ;
• en cas de recours contre une décision prévue par une législation connexe donnant lieu à réalisation différée des travaux dans l’attente de son obtention.

A noter que les autorisations d’urbanisme ont une durée de validité de trois ans (article R. 424-17 CU). A l’expiration de ce délai, les autorisations sont périmées.

Un pacte Dutreil : pour quoi faire ?

Si vous êtes chef d’entreprise, vous avez assurément dû d’ores et déjà vous questionner sur la pérennisation de votre structure professionnelle ainsi que la question de sa reprise. 
Dans le cas où vous souhaiteriez la transmettre gratuitement à l’un de vos proches, sachez que le mécanisme du pacte Dutreil offre un cadre juridique et fiscal particulièrement avantageux sous réserve d’être anticipé suffisamment tôt. 
Premier bulletin d’une série consacrée à ce dispositif encore trop méconnu !

UN PACTE DUTREIL POUR FAVORISER LA TRANSMISSION 

Un outil pour transmettre son entreprise ou sa valeur

Pouvant porter indifféremment sur une entreprise individuelle ou des titres de société, bien que les conditions à respecter seront alors différentes, un pacte Dutreil pourra être envisagé dès lors que :

• le chef d’entreprise projette de procéder à la donation de sa structure professionnelle ;
• ou qu’il planifie une revente à moyen terme de ses titres et souhaite anticiper la répartition du prix de vente entre un ou plusieurs donataires. 

Notons que les associés non dirigeants peuvent parfaitement aussi faire profiter leurs propres donataires des effets d’un tel pacte. 

Un outil pour transmettre dans des conditions fiscalement avantageuses

La mise en œuvre d’un pacte Dutreil permet une exonération d’au moins 75% de la valeur de l’entreprise ou de ses titres pour le calcul des droits de donation.

Plus avantageux encore, la donation, et donc cet abattement, peut ne porter que sur la valeur de la nue-propriété des titres lorsque la donation est faite en démembrement de propriété, ou encore bénéficier d’un abattement supplémen-taire de 50% lorsque la donation de l’entreprise ou de ses titres est faite en pleine propriété.

Ainsi, un pacte Dutreil pourra permettre une économie effective de l’ordre de 87,5% des droits de donation.

UN PACTE DUTREIL POUR ENCADRER LA TRANSMISSION

Des engagements de conservation permettant de stabiliser l’entreprise 

S’il s’agit d’une société, la transmission doit porter sur au moins 34% de ses titres et ceux-ci doivent faire l’objet de deux types d’engagements de conservation : 

Sauf cas où il peut être réputé acquis : un engagement collectif, entre le donateur et au moins un autre associé, d’une durée d’au moins 2 ans et devant être en cours au moment de la transmission ;
Autant d’engagements individuels que de donataires d’une durée de 4 ans à compter de l’expiration de l’engagement collectif.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, chaque donataire doit s’engager à la conserver pendant une durée de 4 ans à compter de la transmission.

La présence obligatoire du dirigeant pendant la durée du pacte 

S’il s’agit d’une société, l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des donataires doit effectivement exercer dans celle-ci son activité professionnelle principale (société à l’IR) ou une fonction de direction (société à l’IS) pendant la durée dudit engagement ainsi que les 3 années qui suivent la transmission.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, l’un des donataires doit effectivement poursuivre l’exploitation pendant les 3 années qui suivent la transmission.

Dans un cas comme dans l’autre, le dispositif Dutreil permet donc au chef d’entreprise donateur de faire respecter ses volontés sauf à ce que ses donataires perdent l’avantage fiscal dont ils ont bénéficié en application du pacte…

Pour mémoire

Sommairement, seules les sociétés patrimoniales (type SCI) ne sont pas éligibles au pacte Dutreil. Cependant, les holdings peuvent en bénéficier sous conditions.

Bon à savoir

Bien que la loi n’ait pas expressément prévu cette hypothèse, l’administration fiscale admet que l’activité de loueur en meublé soit éligible à la conclusion d’un pacte Dutreil.
Toutefois, nous considérons que cette tolérance ne peut être utilement retenue qu’en présence de contribuables bénéficiant de la qualité de loueurs en meublé professionnels. 

IMPORTANT

Professionnels du droit, sachez qu’il vient d’être jugé que vous commettez une faute engageant votre responsabilité si vous omettez d’informer vos clients « de la possibilité pour (eux) de bénéficier de l’exonération prévue par (le dispositif Dutreil) » quand bien même cela ne relèverait pas de « la question précise qui (vous est) posée » (CA Paris, 25 avril 2017, n° 15/13799).

A-t-on intérêt à réaliser un investissement « monument historique » en 2017 ?

Cette question, d’ores et déjà redondante dans le cadre de cette année de transition avant la mise en œuvre du prélèvement à la source de l’impôt au 1er janvier 2018, se pose de façon plus prégnante que jamais suite aux annonces de report de cette réforme par le nouveau Président de la République.
Celle-ci mérite pourtant une réponse claire : oui, et ce afin d’être précisément paré à toute éventualité.

INVESTIR POUR ANTICIPER LA REMISE EN CAUSE OU LE REPORT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE

Une éventualité à préparer dès que possible…

Devenir propriétaire d’un monument historique en vue de sa restauration peut, du fait de la rareté des fonciers éligibles, nécessiter un certain délai pour trouver une opération correspondant à ses attentes. Par ailleurs, la question des délais nécessaires à l’obtention des financements requis ne doit pas être négligée dans la détermination du rétroplanning de l’opération.

C’est pourquoi un tel projet doit s’anticiper suffisamment tôt pour être correctement préparé.

…pour être prêt à réagir sans délai en cas de besoin

Dans le cas où l’instauration du prélèvement à la source de l’IR serait reportée ou annulée, l’investisseur redeviendrait redevable d’un impôt sur le revenu correspondant à l’ensemble de ses revenus de l’année.

Ainsi, seuls ceux ayant accompli toutes les démarches nécessaires pour devenir propriétaire d’un monument historique auront la possibilité de décaisser, avant le 31 décembre, un montant de travaux permettant de diminuer leur revenu global et donc le montant de leur IR dans les conditions habituelles.

INVESTIR POUR TIRER PROFIT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE EN CAS DE MISE EN ŒUVRE EN 2018

D’un constat technique…

La mise en œuvre du prélèvement à la source consistera à prélever tous les mois, dès janvier 2018, une somme correspondant au montant prévisible de l’IR dû au titre de cette année tel qu’il résultera de son montant calculé en 2017 sur les revenus de l’année 2016.

Or, la loi prévoit que des démarches pourront être entreprises dans le cas où le contribuable estime que son revenu global sera moindre par-rapport à celui ayant servi de référence pour le calcul du taux qui lui est appliqué.

…vers un avantage immédiat offert aux investissements MH

Ainsi, un investisseur qui acquittera des dépenses de travaux dès janvier 2018 pourra diminuer voire annuler immédiatement les prélèvements d’IR dont il fait l’objet.

Il s’agit toutefois d’une hypothèse nécessitant la réunion de certaines conditions avant le 1er janvier 2018 afin de pouvoir pleinement bénéficier de ce mécanisme, et au nombre desquelles 1/ que l’investisseur soit propriétaire de son lot et 2/ qu’il ait obtenu un accord de financement pour les travaux le cas échéant.

Quand saurons-nous si le prélèvement à la source de l’IR sera effectivement maintenu ?

Au-delà des annonces politiques, retenons que seul le parlement pourra revenir sur cette réforme et, qu’à défaut, celle-ci entrera bien en vigueur au 1er janvier 2018.

Aussi, faute de collectif budgétaire prévu cet été, cette question devra être résolue par les lois de finances de fin d’année.

Ce ne sera donc qu’à l’occasion du dépôt, classiquement à l’automne, de ce(s) projet(s) de loi sur le bureau de l’Assemblée Nationale que nous aurons les premiers éléments d’information tangibles quant au futur de cette réforme ainsi que ses éventuelles modalités de report le cas échéant. En toutes hypothèses, et notamment en fonction la majorité parlementaire sur laquelle pourra s’appuyer le nouveau gouvernement, rien ne sera cependant définitif avant la seconde quinzaine de décembre 2017.

Lotissement : le recours à l’architecte est obligatoire pour l’aménagement des terrains de plus de 2 500 m2

Le décret n° 2017-252 du 27 février 2017 relatif à l’établissement du projet architectural, paysager et environnemental d’un lotissement, impose désormais de recourir à un architecte en vue du dépôt d’un permis d’aménager portant sur un lotissement de plus de 2 500 m². Une note technique¹ du 5 avril 2017 en précise les conditions d’application. L’objectif de cette mesure est d’améliorer la qualité architecturale des lotissements ainsi que leur insertion harmonieuse dans le milieu environnant. 

Le recours obligatoire à l’architecte pour l’aménagement des terrains > 2 500 m2

Une obligation issue de la loi « CAP »

La loi « CAP » du 7 juillet 2016² instaure un nouvel article L. 441-4 du code de l’urbanisme, disposant que :

« La demande de permis d’aménager concernant un lotissement ne peut être instruite que si la personne qui désire entreprendre des travaux soumis à une autorisation a fait appel aux compétences [d’un architecte] pour établir le projet architectural, paysager et environnemental (…) [des] lotissements de surface de terrain à aménager supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat (…)  ».

Ce seuil d’application a été précisé par le décret du 27 février 2017. 

Un seuil fixé à 2 500 m2

Pour établir le nouveau seuil, le décret n° 2017-252 du 27 février 2017  crée l’article R. 441-4-2 du code de l’urbanisme, en vigueur depuis le 1^er mai 2017, ainsi libellé : 

« Le seuil mentionné à l’article L. 441-4 [du code de l’urbanisme] est fixé à deux mille cinq cents mètres carrés ».

Dans une note technique¹ du ministère du logement et de l’habitat durable du 5 avril 2017, le champ d’application temporel et matériel de cette nouvelle obligation a utilement été précisé.

Précisions concernant les lotissements autorisés dans le cadre de la législation antérieure

Une obligation limitée aux projets nouveaux

La note technique du 5 avril 2017 précise en effet que : 

– les dispositions susvisées ne s’appliquent qu’aux demandes de permis d’aménager déposées à compter du 1^er mai 2017 et non à celles obtenues à cette date mais déposées antérieurement ;

– sont exclues du champ d’application de ces dispositions les demandes de modifications non substantielles³ des lotissements dont le permis d’aménager a été délivré avant le 1^er mai 2017.

Sous réserve de modifications substantielles 

A l’inverse, cette note rappelle qu’un permis modificatif pourrait être requalifié en nouvelle demande, entraînant le recours obligatoire à un architecte, en cas de modifications substantielles³ dont la note énumère les principales illustrations* :

– changement d’affectation du lotissement ;

-augmentation importante de sa surface de plancher ;

–extension du périmètre du lotissement portant la surface de terrain à aménager à plus de 2 500 m². 

Compléments & Précisions

¹ Une note technique a une valeur juridique essentiellement informative.

² Loi n°2016-925 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

³ Ces modifications substan-tielles s’apprécient au regard de la jurisprudence tradition-nelle du Conseil d’Etat qui contrôle le respect, par une demande modificative, de l’économie générale du projet.

* liste non exhaustive.

« Donner et retenir ne vaut » : mais reprendre est-ce vraiment voler ?

Peut-on disposer librement du prix de vente d’un bien dont on a préalablement procédé à la donation de la nue-propriété afin de préparer et optimiser sa succession ? 

Le Conseil d’Etat vient de répondre par l’affirmative en jugeant qu’un tel schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit ne constituait pas un abus de droit (10 février 2017, n° 387960).
Explication de cette redoutable technique de transmission de patrimoine.

UN MONTAGE CONTESTE PAR L’ADMINISTRATION FISCALE

La contestation des donations avec réserve de quasi-usufruit

Si la cession conjointe de la nue-propriété et de l’usufruit d’un bien met, par principe, fin au démembrement et donne lieu à répartition du prix de vente entre nus-propriétaires et usufruitiers, les parties peuvent cependant y déroger et choisir de reporter leurs droits respectifs :

• Soit dans l’acquisition d’autres biens qui se verront donc eux-mêmes démembrés ;
• Soit sur le prix de vente lui-même sous forme d’un quasi-usufruit. 

Cette seconde hypothèse pouvant aboutir à ce que l’usufruitier récupère la jouissance de la totalité de ce prix de vente, l’administration fiscale en contestait la mise en œuvre lorsque le démembrement initial résultait de la donation de la nue-propriété.

Les raisons de cette contestation

La qualité de quasi-usufruitier offre à son titulaire une grande liberté en ce qu’elle lui permet de se comporter comme un plein propriétaire et de disposer du prix de vente sans aucun accord des nus-propriétaires, permettant donc de donner tout en continuant de disposer. 
Dans l’arrêt du 10 février 2017, c’est justement parce-que cette grande liberté ne se voyait assortie d’aucune garantie offerte en contrepartie que l’administration fiscale a considéré que « ce mécanisme de quasi-usufruit sans caution » traduisait une absence de dépouillement immédiat et irrévocable de l’usufruitier-donateur et, par suite, la fictivité de la donation intervenue, remettant en cause le schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit mis en oeuvre. 

UN MONTAGE VALIDE PAR LE CONSEIL D’ETAT

Une validation claire 

Si l’on savait qu’une convention de quasi-usufruit conclue postérieurement à la mise en œuvre d’un schéma de donation-cession constituait un abus de droit (CE, 14 octobre 2015), la question de la validité d’une telle convention conclue dès la donation ou, à tout le moins, avant la cession, restait entière en jurisprudence.
C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat vient de juger qu’une telle clause, même non assortie de garantie, pouvait être valablement contenue dès l’acte de donation initial, étant précisé que l’absence de garantie ne démontre ni une réappropriation des biens donnés ni une absence d’intention libérale dès lors que, en application du droit civil, le quasi-usufruitier reste, en toute hypothèse, redevable d’une créance de restitution d’égal montant à l’égard de ses donataires.  

Une validation cependant encadrée 

En l’absence de garanties prévues dans la convention, c’est la substance même de la donation qui peut être remise en cause puisque le nu-propriétaire n’est titulaire que d’une simple créance de restitution à l’encontre du quasi-usufruitier. 

Afin non seulement d’éviter toute contestation de l’intention libérale par l’administration fiscale, mais surtout pour sécuriser la situation du nu-propriétaire , il nous semble nécessaire de prévoir, à la charge du quasi-usufruitier, une obligation d’information au profit du nu-propriétaire, laquelle lui permettrait d’exercer un contrôle sur sa créance de restitution et, dans l’hypothèse où cette dernière se trouverait compromise, d’engager une action en abus de jouissance afin de préserver ses droits et donc la consistance de la donation. 

L’intérêt de la donation-cession : purger l’impôt sur la plus-value 

Procéder à la donation d’un bien préalablement à sa cession par les donataires permet 1/ de purger les plus-values latentes en soumettant cette première opération aux droits de mutation à titre gratuit et 2/ de ne constater aucun impôt sur la plus-value lors de la seconde. 
Notons que, au décès de l’usufruitier, le nu-propriétaire deviendra automatiquement plein propriétaire sans fiscalité.
Cette technique, admise par le Conseil d’Etat (CE, 30/12/2011 n° 330940), permet donc de transmettre son patrimoine à moindre coût fiscal.

La donation-cession optimisée

Ce schéma peut être affiné en ne procédant à la donation que de la nue-propriété du bien afin 1/ de réduire l’assiette des droits de mutation à titre gratuit et 2/ de mettre en place la réserve de quasi-usufruit étudiée ; toutefois, la plus-value ne sera ici que partiellement purgée à hauteur du droit transmis. Le Conseil d’Etat vient néanmoins d’admettre qu’un propriétaire démembré puisse tenir compte des frais et droits acquittés par l’autre propriétaire pour le calcul de cette plus-value résiduelle, permettant de la minorer (CE, 11/05/2017, n° 402479).