Catégorie : Bulletins

Où en est le Malraux ?

CONCERNANT LE MALRAUX ANCIEN (ARTICLE 118 DE LA LOI)

Annonce de la suppression totale du régime

Bien que cantonné aux travaux procédant d’une demande de permis de construire ou d’une déclaration de travaux déposée le 31 décembre 2008 au plus tard, toutes les autres conditions étant remplies par ailleurs, il est de plus en plus rare que certains chantiers en cours soient éligibles à ce dispositif. C’est pourquoi le gouvernement a, dès le projet de loi initial, prévu sa suppression à l’article 47 emportant « suppression des dépenses fiscales inefficientes ».

Les dépenses éligibles désormais cantonnées au 31/12/2017

Les dispositions des articles 31, 32 et 156 du CGI relatives à ce régime étant supprimées, ce dernier disparaitrait ainsi purement et simplement. Toutefois, cette suppression n’est prévue qu’à compter du 1er janvier 2018 afin de laisser neuf années aux derniers programmes éligibles avant que les dépenses correspondantes ne puissent plus relever de ce dispositif. Conséquence pratique : il est possible d’acquitter des dépenses de travaux jusqu’au 31 décembre 2017 sous l’égide de ce régime.

CONCERNANT LE MALRAUX NOUVEAU (ARTICLE 5 DE LA LOI)

Prorogation du régime pour les PNRQAD

L’applicabilité du régime Malraux nouveau au sein des quartiers anciens dégradés était limitée au 31 décembre 2015. Une réforme devenait donc indispensable pour préserver ce régime. C’est chose faite puisque désormais le régime Malraux nouveau s’applique, concernant les PNRQAD, aux dépenses de travaux éligibles acquittées jusqu’au 31 décembre 2017. Les dispositions concernant les secteurs sauvegardés, ZPPAUP et AMVAPP restent inchangées étant donné qu’aucun terme n’est prévu.

Extension du régime aux quartiers conventionnés NPNRU

Les immeubles situés dans des quartiers concernés par le Nouveau Programme National de Renouvellement Urbain (NPNRU) constituent une nouvelle catégorie d’immeubles éligibles à la réduction d’impôt Malraux nouveau au taux de 30% jusqu’au 31 décembre 2017 eux aussi. Ce programme, qui relève d’une logique comparable à celle du PNRQAD (une DUP étant par ailleurs aussi nécessaire), vise les quartiers déterminés comme « prioritaires de la politique de la ville (…) présentant les dysfonction-nements urbains les plus importants », et faisant l’objet d’une convention pluriannuelle.

Rappel

Le Malraux nouveau s’est substitué au Malraux ancien pour les demandes de permis de construire ou déclarations de travaux déposées à compter du 1er janvier 2009. Quant aux particularités de ces régimes :

• Malraux ancien : imputation sans limitation sur le revenu global (réduction d’assiette) des dépenses de travaux éligibles ;
• Malraux nouveau : imputation sur le montant d’IR (réduction d’impôt) d’une quote-part de 22% ou 30% (selon les zones) des dépenses de travaux éligibles retenues dans la limite annuelle de 100.000 €. A noter La réduction d’impôt Malraux nouveau n’est pas soumise au plafonnement global dit des « niches fiscales ».

Remarque opérationnelle

L’applicabilité du régime Malraux répond sommairement d’une triple condition

1. les travaux doivent aboutir à la restauration complète de l’immeuble,
2. l’immeuble se situe dans une zone protégée et
3. l’immeuble doit être donné en location nue pendant 9 ans.

Fusions de CDC et de CDA : le droit d’opposition des communes au transfert de la compétence PLU reste-t-il ouvert dans les trois mois précédant le 28 mars 2017 ?

LE RÉGIME DE TRANSFERT SPÉCIFIQUE CREE PAR LA LOI ALUR ET MAINTENU PAR LA LOI NOTRE 

La compétence PLU i des EPCI deviendra obligatoire le 28 mars 2017 sauf opposition dans les conditions prévues par la loi 

Le II. de l’article 136 de la loi ALUR fixe un régime spécifique de transfert de la compétence PLU par rapport à celui des autres compétences dévolues aux EPCI.

Pour résumer, il prévoit une date butoir (27 mars 2017) au-delà de laquelle, en l’absence d’opposition – dans les trois mois qui précèdent – de 25 % des communes représentant au moins 20 % de la population, le transfert de la compétence PLU à l’EPCI deviendra obligatoire.

Ainsi, les articles L. 5214-16 2° et L. 5216-5 2° du CGCT qui inscrivent, depuis le 27 mars 2014, la compétence PLU dans la liste des compétences obligatoires des CDC et des CDA ne peuvent en toute logique se lire comme impliquant une telle qualification qu’à partir du 28 mars 2017, en l’absence d’opposition régulière des communes. 

Le II. de l’article 136 de la loi ALUR a été maintenu par la loi NOTRe

Malgré la volonté du gouvernement, au cours des travaux parlementaires relatifs à la loi NOTRe, de réduire la faculté d’opposition des communes au transfert de leur compétence PLU vers un EPCI, voire de revenir sur celle-ci, les Sénateurs ont obtenu, en CMP du 9 juillet 2015, le maintien intégral du II. de l’article 136 de la loi ALUR.

A cette « époque », il était d’ailleurs évident pour les parlementaires que les dispositions des articles L. 5214-16 et L. 5216-5 du CGCT ne trouveraient à s’appliquer que :

« lorsque(…)les CDC et les CDA deviendront le 27 mars 2017 obligatoirement compétentes en matière de plan local d’urbanisme (…) sauf opposition des communes dans les conditions prévues par la loi » (AN Rap. Dussopt, N°2553 p. 331). 

APPLICABILITÉ DU RÉGIME D’OPPOSITION MALGRÉ UNE FUSION D’EPCI DONT L’UN EST DÉJA COMPÉTENT EN MATIÈRE DE PLUI 

Le mécanisme de « fusion intégratrice ».. 

L’article L. 5211-41-3 du CGCT, introduit par la loi NOTRe et relatif à la fusion de deux EPCI, prévoit que :

« Les compétences transférées par les communes aux établissements publics existant avant la fusion, à titre obligatoire, sont exercées par le nouvel établissement public sur l’ensemble de son périmètre. »

Il n’en va pas forcément ainsi pour les compétences optionnelles et « supplémentaires » qui peuvent être restituées aux communes membres en vertu du même article dans les conditions qu’il prévoit. 

…ne s’applique pas automatiquement en matière de PLU i 

L’hypothèse – fréquente – dans laquelle l’un des EPCI « candidat » à la fusion a pris la compétence PLU i après le 27 mars 2014 ne doit pas être interprétée comme empêchant la mise en œuvre de la faculté d’opposition des communes prévue par le II. de l’article 136 de la loi ALUR, dans la mesure où l’EPCI ne saurait être regardé comme ayant pris une « compétence obligatoire PLUi » avant le 28 mars 2017 (cf. supra).

Après la fusion et avant le 28 mars 2017, un nombre suffisant de communes membres du nouvel EPCI pourra donc valablement s’opposer au transfert de cette compétence. 

Précisions

• Le II. de l’article 136 de la loi ALUR précise expressément qu’il s’applique à toute CDC ou toute CDA « créée ou issue d’une fusion après la date de publication » de la loi ALUR et non encore compétente en matière de PLU i de manière obligatoire.
• Sauf exceptions, la loi NOTRe a fixé comme critère de taille minimale des EPCI le seuil de 15 000 habitants (art. L. 5210-1-1 III. CGCT), ce qui induit actuellement une restructuration profonde des schémas départementaux de coopération intercommunale (SDCI).
• En vertu des articles 33 & 35 de la loi NOTRe, les « nouveaux périmètres d’EPCI » (par fusion, création, modification de périmètre existants, etc.) doivent être prononcés par le préfet avant le 1er janvier 2017.
• Lorsque le nouvel EPCI est compétent en matière de PLU i (absence d’opposition des communes ou décision positive en ce sens), cet établissement peut reprendre les procédure d’évolution des documents d’urba-nisme en cours en vertu de l’article L. 153-9 du code de l’urbanisme. 

Fiscalité : Les modifications concernant la réduction d’ISF dite « TEPA »

DE NOUVELLES CONDITIONS D’ELIGIBILITE A LA REDUCTION TEPA

La nature de la souscription

Dorénavant, pour bénéficier de la réduction ISF, le redevable doit souscrire exclusivement en numéraire:

• Au capital initial ;
• Aux augmentations de capital d’une société dont il n’est pas déjà associé ;
• Aux augmentations de capital d’une société dont il est associé lorsque ces souscriptions constituent un investissement de suivi.

Nouvelle restriction de l’activité

Les sociétés ayant pour activité principale la construction d’immeubles destinés à la vente ou la location sont désormais exclues de la réduction d’impôt, au même titre que l’ensemble des activités immobilières.

Cependant, l’activité d’entreprise générale reste éligible à la défiscalisation

TEPA. LE DELAI DE SORTIE DES INVESTISSEURS

Les délais de conservation

Depuis la loi du 6 août 2015, l’avantage fiscal peut être repris par l’administration si la société rembourse les titres à l’investisseur avant le 31 décembre de la septième année. Auparavant, le délai de remboursement était de dix ans.

En revanche, concernant la cession des titres, le délai n’est pas modifié, les investisseurs doivent les conserver jusqu’au 31 décembre de la cinquième année suivant celle de la souscription.

Cette échéance passée, le redevable pourra céder ses titres sans perdre l’avantage acquis.

Les exceptions

A ces délais est ajoutée une exception en cas de fusion, scission ou d’offre publique d’échange si l’investisseur conserve les titres reçus en échange de l’opération jusqu’au terme convenu.

Les exceptions prévues en cas de cession stipulée obligatoire par un pacte d’associés ou d’actionnaires, si l’associé minoritaire réinvesti l’intégralité du prix de vente dans une société éligible à l’avantage fiscal dans les douze mois suivant la cession ou, en cas de liquidation judiciaire de la société, sont maintenues.

A noter

Nouveau plafond :

Avant la loi du 29 décembre 2015 s’appliquait un plafond « glissant » de 2,5 millions d’euros sur douze mois consécutifs.

Désormais, transposant le règlement européen du 17 juin 2014, la loi impose qu’au sein d’une même PME ou d’un même groupe, le montant total des versements bénéficiant du régime fiscal de l’article 885-0 V bis du CGI et des aides, dont elle a bénéficié au titre du financement des risques sous la forme d’investissement en fonds propres ou quasi-fonds propres, de prêt, de garantie ou d’une combinaison de ces instruments, ne doit pas excéder 15 millions d’euros.

Le cas des holdings :

La loi n’a pas modifié la possibilité de bénéficier de l’avantage, qui s’applique également à la souscription en numéraire au capital d’une société holding.

Celle-ci doit vérifier l’ensemble des conditions applicables à la société cible, à l’exception de celles tenant à son activité et à l’effectif minimum salarié.

Pour rappel : la société holding doit détenir au moins 90 % de son actif brut comptable en titres de sociétés éligibles.

La délégation de service public survit à la réforme sur les concessions

LA DSP DEVIENT UNE SOUS-CATEGORIE DES CONCESSIONS DE SERVICES

Les deux types de concessions

Deux types de concessions existeront au 1er avril 2016 :

• Les contrats de concession de travaux qui ont pour objet :

1. soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux déterminés par décret
2. soit la réalisation, soit la conception et la réalisation d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’autorité concédante.

• Les contrats de concession de services qui « ont pour objet la gestion d’un service ».

Ces contrats « peuvent consister à déléguer la gestion d’un service public » (article 6 III de l’ordonnance). Ainsi, au sein des concessions de services, l’ordonnance du 29 février 2016 distingue une sous-catégorie : la DSP

Une nouvelle définition de la DSP

Selon le nouvel article L.1411-1 du CGCT, une DSP est un contrat de concession « conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d’un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix. » Ainsi, l’ancien critère de la rémunération du concessionnaire substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service est remplacé par celui de la part du risque transféré, ce qui implique une réelle exposition aux aléas du marché.

LA CREATION DE DEUX PROCEDURES DE PASSATION SELON LE MONTANT DE LA DSP

Le maintien d’une souplesse pour la procédure simplifiée

La DSP demeure régie par les articles L. 1411-1 et s. du CGCT. Dans le cadre de la procédure simplifiée, l’autorité concédante devra :

• se prononcer sur le principe de déléguer un service public par une délibération de son assemblée après avoir recueilli l’avis de la commission consultative des services publics
• publier un avis de concession au seul Bulletin officiel des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d’annonces légales
• fixer des critères d’attribution objectifs et précis (environnementaux, sociaux, relatifs à l’innovation, qualité du service rendu aux usagers)
• fixer le délai de réception des candidatures et des offres selon la nature, le montant et les caractéristiques des travaux et des services.

Quelle que soit la procédure suivie, il demeure toujours possible pour les autorités concédantes de négocier avec les soumissionnaires.

Un encadrement plus strict pour la procédure formalisée

La passation d’une DSP d’un montant supérieur au seuil européen est régie par la procédure formalisée avec laquelle se combinent également les règles des articles L. 1411-1 et s. du CGCT. L’autorité concédante doit alors :

• se prononcer comme en procédure simplifiée sur le principe d’une DSP ;
• publier un avis de concession au JOUE, au BOAMP ainsi que dans une publication spécialisée dans le domaine économique concerné ;
• présenter les critères d’attribution par ordre décroissant d’importance et non par pondération ;
• réceptionner les candidatures, accompagnées le cas échéant des offres, dans un délai minimum de 30 jours ;
• publier un avis d’attribution au JOUE

Précisions

• La notion de DSP n’est maintenue que pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics. Les autres personnes publiques (dont l’Etat) qui entendraient concéder la gestion d’un service public concluront donc une concession de services qui ne prendra pas la dénomination de DSP.
• Les concessions en matière d’eau potable, de transport de voyageurs ou de services sociaux ou spécifiques se voient appliquer la procédure simplifiée, quel que soit leur montant.
• La procédure simplifiée s’appli-que aux concessions d’une valeur infé- rieure au seuil européen de 5,225 M€ HT au moment de l’envoi de l’avis de concession. La valeur estimée du contrat de concession correspond au chiffre d’affaires total HT du concessionnaire pendant la durée du contrat.

La position du fisc retoquée par le Conseil Constitutionnel : possibilité de réclamer les droits indûment payés sur les compléments de prix.

L’IMPOSITION DES PLUS-VALUES MOBILIÈRE (PVM)

Le régime d’imposition de la PVM

La plus-value mobilière est déterminée par la différence entre le prix d’acquisition (majoré des frais d’acquisition) et le prix de cession.

La loi de finance du 28 décembre 2011 pour 2012 prévoyait un taux d’imposition des plus-values mobilières de 24% auquel s’ajoutaient 15,5% de prélèvements sociaux (PS), soit un taux global de 39,5%.

Depuis la loi de finance pour 2013 du 29 décembre 2012, les plus-values mobilières sont imposées selon le barème progressif de l’IR, après abattement, avec une imposition maximum de 64,5% (impôt sur le revenu + prélèvements sociaux + contribution sur les hauts revenus).

L’abattement

L’article 150-0 D du CGI permet depuis le 1er janvier 2013 de réduire d’un abattement l’assiette de la plus-value imposable.

Au 1er janvier 2016, il est de :

• 50% pour les titres détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans.
• 65% pour les titres détenus depuis plus de 8 ans.

Lorsque la société respecte certaines conditions (notamment d’être une PME existant depuis moins de 10 ans) l’abattement est porté à :

• 50% pour les titres détenus depuis au moins 1 ans et moins de 4 ans.
• 65% pour les titres détenus depuis au moins 4 ans et moins de 8 ans
• 85% pour les titres détenus depuis plus de 8 ans.

L’IMPOSITION DES COMPLÉMENTS DE PRIX

Les compléments de prix

Il est fréquent, notamment en cas de cession de l’intégralité des titres d’une société, de convenir avec le cédant d’une clause d’earn-out lui permettant un intéressement aux résultats futurs de l’entreprise.

Ce complément de prix est imposable au titre de l’année au cours de laquelle il est effectivement appréhendé, selon le régime des plus et moins-values.

L’article 150-0 D du CGI prévoit que ce complément de prix bénéficie du même abattement que celui appliqué au prix de cession.

Autrement dit, seuls les compléments de prix perçus, en raison d’une cession postérieure au 1er janvier 2013, bénéficiaient de l’abattement.

La décision du Conseil Constitutionnel

Les compléments de prix perçus postérieurement au 1er janvier 2013, mais à raison d’une cession antérieure à cette même date étaient soumis au taux progressif de l’IR, mais sans possibilité de bénéficier de l’abattement.

Le Conseil Constitutionnel, sans déclarer inconstitutionnelles les dispositions de l’article 150-0 D, a, par décision du 14 janvier 2016, au nom de l’égalité devant les charges publiques, décidé que les compléments de prix perçus à compter du 1er janvier 2013 peuvent bénéficier de l’abattement prévu au même article, peu important la date de la cession.

Ainsi, les redevables ayant déjà payé, pourront réclamer le remboursement du différentiel, assorti d’intérêts moratoires au taux de 4,80% par an.

Remarque opérationnelle 

Vous avez touché un complément de prix imposé sans abattement, que faire ?

Au titre des années 2013-2014, les contribuables concernés pourront déposer une déclaration rectificative et demander la restitution de l’éventuel trop payé.

Le délai, dont disposent les contribuables pour déposer une réclamation, expire le 31 décembre de la seconde année suivant l’année du recouvrement pour l’impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux.

Autrement dit, les redevables concernés ont jusqu’au 31 décembre 2016 pour les revenus de 2013 mis en recouvrement en 2014 et jusqu’au 31 décembre 2017 pour les revenus de 2014 mis en recouvrement en 2015.

A noter

Les plus-values de cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière sont soumises au même régime que les plus-values de cessions immobilières.

La position du fisc retoquée par le Conseil d’Etat : l’abattement prévu à l’article 150-0 D du CGI ne s’applique pas aux moins-values de cessions de valeurs mobilières.

LE RÉGIME DES MOINS-VALUES DE CESSION DE TITRES MOBILIERS

Avant la décision

L’administration fiscale prévoyait que Le montant de la moins-value imputable, ou le cas échéant reportable, était le montant de la moins-value constatée réduit des abattements prévus au 1 de l’article 150-0 D du CGI (cf « pour rappel »).

Autrement dit, si vous aviez réalisé une plus-value sur une cession de titres conservés moins de 2 ans, et une moinsvalue sur une cession de titres d’une autre société conservés entre 2 et 8 ans, un abattement de 50% s’appliquait sur la moins-value avant que celle-ci ne s’impute sur la plus-value. Le montant de la moins-value était donc divisé par deux avant imputation sur une plus-value qui ne bénéficiait d’aucun abattement.

Une moins-value imputée sur une plusvalue de même montant pouvait donc donner lieu à une imposition.

Depuis la décision

Dorénavant, les moins-values viennent, sans application de l’abattement, en déduction des plus-values, l’abattement s’appliquant au solde obtenu.

Autrement dit, en ce qui concerne les moins-values, la durée de détention n’a plus d’importance.

Si vous réalisez une plus-value sur une cession de titres détenus depuis plus de 8 ans, et une moins-value, cette dernière s’impute sur la plus-value, puis l’abattement de 65% s’appliquera par la suite si il existe un gain net.

En outre, le contribuable peut imputer sa moins-value sur la plus-value de son choix, il a donc tout intérêt à choisir celle qui bénéficie de l’abattement le plus faible.

 

LA POSSIBILITÉ DE RÉCLAMER UNE RESTITUTION DU TROP PAYÉ

Le recours

En cas de cession réalisée au titre des années 2013 et 2014, les contribuables concernés pourront déposer une déclaration rectificative et demander la restitution de l’éventuel trop payé à la suite de l’application de l’abattement sur les moins-values.

Le délai, dont disposent les contribuables pour déposer une réclamation, expire le 31 décembre de la seconde année suivant l’année du recouvrement pour l’impôt sur le revenu et les prélèvements sociaux.

Les redevables concernés ont jusqu’au 31 décembre 2016 pour l’imposition des revenus de 2013 mis en recouvrement en 2014 et jusqu’au 31 décembre 2017 pour l’imposition des revenus de 2014 mis en recouvrement en 2015. 

Cas où le recours n’a pas d’intérêt

Dans certains cas, la doctrine administrative était plus favorable. Il est donc nécessaire de regarder au cas par cas l’opportunité d’un recours.

Exemple : Sont réalisées une plus-value de 30 sur une cession de titres détenus plus de 2 ans et moins de 8 ans, et une moins-value de 10 sur une cession de titres détenus moins de 2 ans.

Avant la décision : On applique un abattement de 50% sur les 30 puis on impute les 10.

Base imposable = 30/2 – 10 = 5

Après la décision : On impute 10 sur les 30 puis on applique l’abattement de 50%.

Base imposable = (30-10)/2 = 10

Pour rappel :

L’article 150-0 D du CGI permet depuis le 1er janvier 2013 de réduire d’un abattement l’assiette de la plus-value imposable.

Au 1er janvier 2016, il est de :

• 50% pour les titres détenus depuis au moins 2 ans et moins de 8 ans.
• 65% pour les titres détenus depuis plus de 8 ans. 

​Lorsque la société respecte certaines conditions (notamment d’être une PME existant depuis moins de 10 ans) l’abattement est porté à :

• 50% pour les titres détenus depuis au moins 1 ans et moins de 4 ans.
• 65% pour les titres détenus depuis au moins 4 ans et moins de 8 ans
• 85% pour les titres détenus depuis plus de 8 ans.

Evolution probable :

Le 10/02/2016 le CE a renvoyé une QPC devant le Conseil Constitutionnel concernant la non-application de l’abattement aux plus-values en report d’imposition réalisées avant le 1er janvier 2013. Cette QPC pourrait conduire à une modification de l’article 150-0 D du CGI. 

L’administration fiscale admet l’éligibilité de l’activité de loueur en meublé au dispositif Dutreil-Transmission

RAPPEL DES DISPOSITIFS EN JEU

Le régime d’imposition des revenus de locations meublées

Les revenus de l’activité de loueur en meublé sont imposés dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux lorsque cette activité est exercée de manière habituelle.

Pour rappel, l’imposition dans cette catégorie permet au contribuable de déduire des revenus de cette activité notamment les dotations aux amortissements des locaux et du mobilier, les intérêts d’emprunt (acquisition du foncier ou de financement des travaux) et les dépenses de travaux (sauf à donner lieu à immobilisation et donc amortissement).

A noter : si l’activité de loueur meublé est exercée à titre professionnel, l’éventuel résultat déficitaire est imputable sur le revenu global du foyer fiscal.

Le dispositif Dutreil – Transmission

La transmission de parts ou actions d’une société cible ayant notamment une activité commerciale est exonérée de droits de donation à hauteur de 75% de leur valeur lorsqu’elle s’inscrit dans un pacte Dutreil. Un tel pacte se déroule sur au moins 6 années successives et consiste en :

• Un engagement collectif de conservation d’au moins 2 ans pris par des associés (dont le donateur) détenant a minima 34% des parts de la société cible non-cotée ;
• Un engagement individuel de conservation des parts d’une durée de 4 ans, pris par chacun des bénéficiaires de la transmission, à compter de l’expiration de l’engagement collectif ;
• L’exercice par un des signataires de l’engagement collectif ou d’un donataire d’une fonction de direction pendant toute la durée de l’engagement collectif et pendant les 3 années suivant la transmission

LA COMPATIBILITE DE CES DEUX DISPOSITIFS

Une question non tranchée

Dans le silence de la loi, une partie de la doctrine considère que l’activité de loueur en meublé ne peut être éligible au dispositif Dutreil-Transmission à raison de sa nature civile au sens du droit privé. D’autres auteurs, pour leur part, se fondent sur le fait que cette activité est imposée comme une activité commerciale pour conclure, au contraire, à la compatibilité de ces deux dispositifs.

La jurisprudence, quant à elle, considère avec constance que l’activité de loueur en meublé est de nature commerciale aux yeux du droit fiscal pour l’imposition des revenus y afférents (CE 22-3-1929 n°98130).

La question qui se posait était donc de savoir si cette qualification, relative à la nature de l’activité, retenue en matière d’impôt sur le revenu était transposable en matière de droits d’enregistrement et donc, a fortiori, au dispositif Dutreil-Transmission

Une compatibilité confirmée par l’administration fiscale

L’administration fiscale, dans son rapport communiqué devant le Comité de l’abus de droit fiscal, considère que :

« Les activités commerciales doivent normalement s’entendre de celles revêtant ce caractère en droit privé. (…) pour le bénéfice du régime de faveur prévu à l’article 787 B du CGI, la doctrine admet qu’il y a lieu de prendre en considération les activités qui sont regardées comme telles au sens du droit fiscal. (…) Tel est le cas de l’activité de loueur en meublé à usage d’habitation ».

Il résulte de cette précision que les parts de société ayant une activité de location meublée sont donc éligibles au dispositif Dutreil-Transmission et peuvent donc faire l’objet d’une donation avec une exonération de 75% de leur valeur.

Remarque opérationnelle

La mise en place d’un pacte Dutreil nécessite de prendre de nombreuses précautions.

Principalement, le respect des engagements de conservation (collectif et individuels) est soumis au respect d’un certain nombre d’exigences strictement interprétées par l’administration fiscale.

La violation de ces engagements peut en effet rompre le pacte et remettre en cause le bénéfice de l’ensemble des exonérations consenties au titre de celui-ci.

Enfin, la chronologie des actes est toute aussi importante pour la régularité de l’opération.

A noter

Si l’éligibilité de la transmission de parts d’une société ayant une activité de location meublée est admise par l’administration fiscale, la question demeure en suspens s’agissant de la transmission d’une entreprise individuelle (article 787 C du CGI) pour laquelle l’activité de loueur en meublé est exercée en propre.

A priori, le même raisonnement que celui exposé à l’occasion de ces affaires, et quoique non-exprimé expressément par l’administration fiscale, trouverait à s’appliquer. Toutefois, l’exigence d’une activité exercée à titre professionnel ferait que seuls seraient concernés les LMP (à l’exclusion donc des LMNP).

Rappel sur un retour en arrière favorable concernant les droits d’enregistrement des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière

D’UNE REFORME CRITIQUABLE

La création d’une assiette de calcul des droits d’enregistrement spécifique

La loi de finance rectificative pour 2012 n°2012- 354 du 14 mars 2012 avait introduit un second alinéa à l’article 726 II du code général des impôts créant une nouvelle assiette pour le calcul des droits d’enregistrement propres aux cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière.

La particularité de cette assiette était qu’elle se basait essentiellement sur la valeur réelle des immeubles déduction faite « du seul passif afférent à l’acquisition desdits biens (…) ».

Ainsi, la prise en compte des comptes courants d’associés pour la détermination de l’assiette des droits d’enregistrement se trouvait limitée aux seuls sommes ayant participées à l’acquisition de l’immeuble.

Certains ont pu recevoir favorablement cette réforme reprochant à l’ancienne méthode de calcul d’être facilement contournable par une augmentation artificielle des comptes courant d’associés, invoquant que la cession des titres ne s’accompagnait pas, sauf clause contraire, de la cession de la créance de compte courant… Cette analyse est erronée car une augmentation des comptes courants génère une augmentation corrélative des dettes de la société.

Dans la pratique, la détermination de cette nouvelle assiette s’est révélée complexe et incertaine. Hormis la nécessité de mettre en œuvre des évaluations des immeubles pouvant alourdir la procédure de cession de titres, le problème essentiel résidait dans la détermination du passif d’acquisition, difficile à reconstituer et à contrôler.

Ainsi, cette limite du passif déductible au seul passif d’acquisition aboutissait à augmenter artificiellement l’assiette des droits d’enregistrement.

A UN RETOUR AUX SOURCES INDISPENSABLE

Une ré-harmonisation de l’assiette de calcul des droits d’enregistrement 

La loi de finance rectificative pour 2014 n°2014- 1655 du 29 décembre 2014 a supprimé ce second alinéa de l’article 726 II du code général des impôts, renvoyant la détermination de l’assiette du droit d’enregistrement des cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière à celle de droit commun en la matière, à savoir le premier alinéa de ce même article, lequel prévoit que « le droit d’enregistrement prévu au I est assis sur le prix exprimé (…) ».

Ainsi l’assiette des droits d’enregistrement est, non pas la valeur réelle de l’immeuble, mais la valeur estimée par les parties des titres cédés, ce qui implique la prise en compte de l’ensemble du passif de la société et notamment de la totalité des comptes courants le grevant.

Exemple chiffré :

Une SCI ayant un immeuble d’une valeur de 800.000 euros, un emprunt de 400.000 euros relatif à l’acquisition de l’immeuble et un compte courant d’associé de 700.000 euros (dont 200.000 relatif à l’acquisition de l’immeuble, 300.000 euros de financement de travaux et 200.000 euros d’apport en vue combler les besoins de trésorerie de la SCI). En cas de cession de la totalité des parts à un prix fixé par les parties à 1.000 euros les droits d’enregistrement sont les suivants :

Suivant la réforme de 2012 :

(800.000 – 600.000) 5% = 10,000€

Désormais : 

1.000*5% = 50€

Bon à savoir

Quelles sont les sociétés à prépondérance immobilière ?

Ce sont les personnes morales non cotées dont l’actif est constitué principalement :

• d’immeubles sis en France,

et/ou

• de droits immobiliers sis en France,

et/ou

• de participations dans des personnes morales non cotés et elles-mêmes à prépondérance immobilière.

 Le maintien d’un taux de droit d’enregistrement spécifique

Au titre de l’article 726 2°, les cessions de participations dans des personnes morales à prépondérance immobilière sont soumises à un droit d’enregistrement dont le taux est fixé à 5 %.

L’abattement pour les cessions des parts sociales n’est pas applicable

Au titre de l’article 726 1° bis, seules les cessions de parts sociales soumises au droit d’enregistrement au taux de 3% bénéficient de l’abattement de 23.000 proportionnel au nombre de parts cédées.

Baisser le prélèvement à la source en réalisant un investissement en déficit foncier ou « monument historique » en début d’année

L’instauration du prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu à compter du 1er janvier 2019 incite à reconsidérer le calendrier habituel des investissements afin de ne pas se retrouver pénalisé par ce nouveau système.

S’il conviendra en effet de continuer à privilégier la fin d’année civile pour réaliser des investissements générateurs de réductions d’impôt (Malraux, Pinel et Censi-Bouvard principalement), ceux générateurs de réduction d’assiette (monument historique ou déficit foncier) devront pour leur part idéalement être réalisés en début d’année désormais.

Le fonctionnement du prélèvement à la source

Chaque année, le prélèvement à la source prendra la forme soit d’une retenue réalisée par un organisme verseur (par ex. : employeur), soit d’un acompte prélevé directement sur le compte bancaire du contribuable (cas des titulaires de revenus fonciers ou des professionnels libéraux), tous deux calculés à partir d’un taux fixé en fonction du dernier montant connu d’IR dû (avant imputation des réductions et crédits d’impôt).

L’instauration du prélèvement à la source de l’impôt sur le revenu induit deux changements majeurs :

•Jusqu’alors, la réalisation d’un investissement au cours d’une année donnée n’avait aucune incidence sur le montant d’impôt acquitté au cours de cette même année puisque celui-ci se rapportait aux revenus de l’année précédente : désormais, l’impôt prélevé au cours d’une année se rapporte aux revenus de l’année en cours ;

•Il était donc préférable jusqu’alors de réaliser ses investissements en fin d’année civile afin de limiter le délai entre sa réalisation et sa prise en compte fiscale en septembre de l’année suivante : désormais, la logique est inversée puisqu’il est en effet préférable de les réaliser au plus tôt dans l’année afin de pouvoir réduire dès que possible son taux et limiter l’avance de trésorerie que représenterait le paiement d’acomptes excessifs. Attention, cette affirmation ne vaut que pour les investissements générateurs de réductions d’assiette.

La réduction du taux de prélèvement à la source

Le taux applicable au 1er janvier N étant fixé en fonction des revenus de l’année N-2 déclarés en N-1, il est possible d’en demander la modulation – à la hausse comme à la baisse – dès lors que l’estimation des revenus imposables de l’année en cours différerait de ceux de l’année N-2 (servant de référence), ceci afin de ne pas avoir à attendre la régularisation (positive ou négative) en N+1.

Ces demandes de modulations devront se faire par le biais de l’espace particulier du site impots.gouv.fr et consisteront, pour le contribuable, à déclarer une estimation de l’ensemble de ses revenus au titre de l’année en cours : l’administration fiscale calculera alors elle-même un nouveau taux sur la base de cette estimation, lequel s’appliquera au plus tard à compter du troisième mois suivant celui de la demande et jusqu’au 31 décembre de l’année en cours.

Les investissements MH et DF permettent une modulation à la baisse de ce taux

S’il n’est pas possible de déclarer « fictivement » une baisse de revenus pour anticiper l’application de réductions d’impôts (BOI-IR-PAS-20-30-20-10-20180515 §20), la réalisation d’investissements générateurs de réduction d’assiette, tels que les investissements « monument historique » ou en déficit foncier, permettront en revanche bien de diminuer le revenu imposable de l’année et donc de solliciter valablement une réduction du taux de prélèvement à la source.

C’est pourquoi ces investissements devront être idéalement réalisés en début d’année désormais pour que puisse être sollicitée concomitamment une modulation à la baisse du taux du prélèvement à la source et éviter ainsi de faire l’objet d’un surprélèvement par le Trésor consistant en un décaissement de trésorerie remboursable qu’en N+1.

Attention toutefois : la réalisation de modulations à la baisse excessives est passible de sanctions financières proportionnelles à l’excès commis et c’est pourquoi il convient de s’assurer, outre l’éligibilité fiscale précise, du caractère définitif de l’investissement avant toute démarche.

Rappel opérationnel

Les investissements réalisés à compter du 1er janvier 2019 ne sont pas concernés par la règle de la moyenne : les dépenses de travaux acquittées au cours de l’année 2019 seront bien déductibles des revenus 2019 dans les conditions de droit commun, soit pour 100% de leur montant.

Bon à savoir

Une modulation à la baisse entraîne automatiquement la mise à jour de l’assiette de l’acompte dû au titre des prélèvements sociaux : déclarer un investissement en MH ou DF permettra donc d’économiser tant les acomptes d’IR que ceux de prélèvements sociaux normalement dus sur les revenus fonciers !

Les profils intéressés par ces modulations à la baisse

Concernant les investissements en déficit foncier : les contribu-ables déclarant des revenus fonciers nets substantiels.

Concernant les investissements « monument historique » : les contribuables percevant d’im-portants revenus soumis au barème de l’IR.

Réduction TEPA-ISF : l’obligation de conservation des titres peut-elle porter sur une « coquille vide » ?

LA CENSURE DE LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE POUR LES VERSEMENTS ANTERIEURS AU 1ER JANVIER 2016

Une doctrine ajoutant à la loi

Afin de conforter l’analyse de l’administration fiscale, dont la doctrine précisait que « cette condition (NDLR : tenant à l’exercice à titre exclusif d’une activité éligible) doit être satisfaite au 1er janvier de chaque année, jusqu’à la cinquième année suivant la souscription », la Cour d’Appel s’est notamment fondée sur les travaux parlementaires relatifs à la loi TEPA.

Pour sa part, la Cour de cassation a balayé ce raisonnement en jugeant que « la cour d’appel, qui a ajouté à la loi une condition qu’elle ne comporte pas, a violé (l’article 885-0 V bis du CGI) ».

Une doctrine à écarter selon les cas

Si la doctrine en cause n’est plus en vigueur (BOI 7S-3-08), le BOI-PAT-ISF-40-30- 10-20-20150410, actuellement applicable, reprend à son paragraphe 180, mot pour mot, les dispositions ainsi jugées illégales par la Cour de cassation.

Or, heureux hasard du calendrier, cette obligation d’exercice d’une activité éligible pendant 5 ans a été ajoutée au 2. du II. de l’article 885-0 V bis du CGI à l’occasion de la LFR 2015.

Ce faisant, il est à considérer que cette doctrine n’est légalement fondée que depuis cet ajout. Il en résulte donc une nécessaire distinction à opérer entre l’avant LFR 2015 et l’après LFR 2015.

LA COEXISTENCE DE DEUX REGIMES

Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus

L’arrêt commenté confirme l’absence de cohérence globale du dispositif TEPA-ISF. Ainsi, l’obligation de conservation des parts (5 ans), côtoyant celle de non-remboursement des apports (7 ans), pouvait donc jusqu’alors ne recouvrir aucune réalité économique.

La phrase ajoutée dans le texte de l’article 885-0 V bis à l’occasion de la LFR 2015 a donc vocation à y remédier, mais uniquement pour les versements postérieurs au 1er janvier 2016 en accord avec la jurisprudence commentée. Ainsi, les fonds TEPA pré-2016 ne sont pas concernés par cette condition d’activité là où les fonds post-2016 y sont tenus.

Quid de l’abus de droit ?

Bien que non invoqué en l’espèce, l’abus de droit sanctionne les applications trop astucieuses de la loi fiscale qui auraient pour conséquence de la dénaturer.

La création d’une société uniquement dans le but de bénéficier de la réduction TEPA-ISF s’analyserait ainsi en la recherche du « bénéfice d’une application littérale des textes (…) à l’encontre des objectifs poursuivis par leur auteur » (art. L64 du LPF).

Dès lors, quand bien même l’exercice d’une activité éligible pendant une durée de 5 ans ne pourrait pas être exigé, l’exercice effectif d’une telle activité est malgré tout indispensable, qu’importe sa durée, afin d’éviter toute caractérisation d’un abus de droit. 

Les faits de l’arrêt

Une société a été constituée en 2008 entre un père et son fils. Le père a bénéficié de la réduction TEPA-ISF a l’occasion de versements à son capital en 2008 et 2009. Cette société a exploité un barglacier jusqu’en 2010, date de la cession de son fonds de commerce et de son bail commercial, et cessé son activité depuis, soit 2 ans après les versements litigieux.

Illustration d’une affaire où l’abus de droit n’a pas été caractérisé

Lors de son audience du 16 octobre 2014 (Aff. n° 2014-31), le Comité de l’abus de droit fiscal a eu à connaître d’une société à l’objet industriel ayant sommairement exposé des frais d’études de faisabilité et sollicité des subventions avant que son président n’ait été contraint à se faire remplacer, 3 ans après sa création, afin de relancer et concrétiser son activité. En dépit de tout déploiement effectif d’activité pendant la période considérée, ce qui lui était reproché par l’administration fiscale, le Comité a néanmoins retenu l’absence de caractère « purement artificiel » du montage et donc d’abus de droit dans le recours à la réduction TEPA-ISF.