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Fiche technique du permis de faire à destination des promoteurs immobiliers et des autorités compétentes en matière d’autorisations d’urbanisme

Introduit à titre expérimental par la loi LCAP n° 2016-925 du 6 juillet 2016 et réglementé par le décret n° 2017-1044 du 10 mai 2017, le « permis de faire » permet de déroger à certaines règles de construction dès lors qu’elles sont compensées par des moyens permettant d’obtenir des résultats équivalents aux objectifs qu’elles poursuivent. L’article 49, I. de la loi ESSOC du 10 août 2018, habilitant le gouvernement à faciliter la réalisation de projets de construction et à favoriser l’innovation, vient d’être traduit par une première ordonnance du 30 octobre 2018 qui fixe les conditions d’autorisation du « permis de faire » et étend son champ d’application à toutes les typologies de bâtiments. D’application différée, elle devra cependant être complétée par un cadre réglementaire exhaustif.

I. Champ d’application du « permis de faire » 

A. Pour qui ? Pour quelles opérations ? Quand ? 

D’application différée, la possibilité de déroger à certaines règles de construction consacrée par l’ordonnance du 30 octobre 2018, est ouverte [1] :

               à qui ? 

– aux maîtres d’ouvrages d’une opération de construction de bâtiment 

              pour quel type d’opération ? 

– lorsque cette opération nécessite un permis de construire ou d’aménager, une déclaration préalable, une autorisation d’aménagement d’un ERP ou une autorisation de travaux sur un immeuble classé au titre des Monuments historiques

         à partir de quand ? 

– le dispositif pourra être sollicité à l’occasion des demandes d’autorisation d’urbanisme à compter de la publication du futur décret d’application en Conseil d’Etat et au plus tard le 1er février 2019.

B. À quelles règles de construction déroger ? 

Le « permis de faire » permettra de déroger aux règles de construction portant sur les éléments suivants : 

Le champ des dérogations est ainsi élargi par rapport à la loi LCAP, qui limite l’utilisation de ce dispositif aux règles de protection contre les risques d’incendie et de panique, et à celles d’accessibilité des bâtiments neufs aux personnes handicapées.

II. Contrôles et limites du « permis de faire »

A. Justification et contrôle de l’effet équivalent

Avant le dépôt de sa demande d’autorisation d’urbanisme, le maître d’ouvrage devra, pour se prévaloir du dispositif, apporter la preuve que les moyens qu’il entend mettre en œuvre : 

• permettent de parvenir à des résultats équivalents à ceux découlant des règles auxquelles il est dérogé ; 

• présentent un caractère innovant d’un point de vue technique ou architectural (article 1er de l’ordonnance). 

​Un document attestant du caractère innovant des moyens proposés et validant les conditions dans lesquelles leur mise en œuvre sera contrôlée lors de l’exécution des travaux, devra être joint au dossier de demande d’autorisation d’urbanisme. 

Cette « attestation de l’effet équivalent » sera délivrée par des organismes [2] qui s’assureront également, lors de l’achèvement des travaux, du respect de la mise en œuvre des moyens. 

B. Un arsenal juridique encore incomplet 

Afin de pouvoir concrètement appliquer ce dispositif et comme annoncé par l’article 49, II de la loi ESSOC, cette première ordonnance sera toutefois suivie de :

• sa loi de ratification ; 

• son décret d’application, qui fixera notamment les résultats équivalents à atteindre en cas de dérogation à une règle de construction et désignera les organismes chargés de contrôler les moyens proposés par les maîtres d’ouvrage.

En outre, un second projet d’ordonnance devrait ouvrir plus largement encore le champ des dérogations grâce auxquelles il sera possible d’innover pour réduire les coûts de construction.

Quelques précisions

[1] L’article 88, I. de la loi LCAP réserve ce dispositif à l’Etat, aux collectivités territoriales et à leurs groupements, aux organismes d’HLM, aux SEM agréées et locales et aux SPL, et le cantonne à la réalisation d’équipe-ments publics et de logements sociaux. Cet article demeure applicable jusqu’à l’entrée en vigueur des dispositions de l’ordonnance et sera abrogé au plus tard le 1er février 2019. 

[2] Ils seront désignés par le décret d’application. Il s’agira notamment des contrôleurs techniques agréés dans les conditions prévues à l’article L. 111-25 du CCH.

Abréviations

CCH : code de la construction et de l’habitation 

IGH : immeuble de grande hauteur

ERP : établissement recevant du public 

L’extension de la réduction d’impôt Pinel pour favoriser la revitalisation des cœurs de ville : incitation fiscale au service de la dynamique des territoires ou cautère sur une jambe de bois ?

Le gouvernement, par la voix de M. le ministre Julien Denormandie, vient de proposer à l’occasion du PLF 2019 une extension du dispositif Pinel aux travaux d’amélioration d’immeubles de cœur de ville des villes moyennes. 

Si cette initiative traduit (enfin) une prise de conscience de la nécessité d’inciter à la restauration du parc immobilier existant de ces cœurs de villes, lesquels présentent de nombreux enjeux notamment relatifs à la lutte contre le mal-logement, la préservation des commerces de proximité, la transition énergétique et, plus largement, la redynamisation des territoires et la préservation de leur identité (nous recommandons, à ce sujet, la lecture du rapport de M. le sénateur Yves Dauge), la solution proposée n’en est pas moins insuffisante et imparfaite, et risque d’être parfaitement inefficiente.

UNE SOLUTION INSUFFISANTE ET IMPARFAITE

Une solution présentant des vertus indéniables

L’extension proposée du dispositif Pinel présente des vertus indéniables puisqu’elle consiste en un dispositif fiscal incitant à la restauration d’immeubles, nécessaire pour libérer les initiatives privées.

Aussi, l’asseoir sur la conclusion de conventions ORT (NB : il s’agit de conventions crées par la loi ELAN, dans la continuité du plan « action cœur de ville », et qui visent à redynamiser les centres villes des villes moyennes en assouplissant certaines règles et en ouvrant droit à des subventions de l’Etat) est pertinent pour en délimiter précisément l’éligibilité territoriale et temporelle.

Enfin, cette nouvelle hypothèse d’application du dispositif Pinel ne requiert ni des travaux aboutissant à une construction neuve, ni le respect des conditions actuellement applicables liées aux critères de décence, et se contente de travaux d’amélioration représentant au moins 25% du prix de revient de l’immeuble.

Pour autant, ce dispositif présente de lourdes insuffisances risquant de le rendre inefficient.

Une solution présentant de lourdes insuffisances

Le choix même du dispositif Pinel est contestable dans la mesure où son objectif initial de production de logements en zones tendues n’est absolument pas en phase avec les enjeux relatifs aux immeubles bâtis de cœur de ville qui ne se limitent pas aux seuls logements et concernent tout autant les locaux professionnels et commerciaux (qui sont au cœur des problématiques de dévitalisation) que la nécessité de favoriser les travaux de transformation et d’agrandissement (pour faire face aux enjeux de densification) de tous locaux ou logements.

Par ailleurs, le recours au dispositif Pinel a pour conséquence d’en réserver le bénéfice aux seuls « nouveaux investisseurs » et d’exclure de façon parfaitement infondée et contreproductive les propriétaires actuels.

Enfin, prévoir un seuil de coût des travaux ne repose sur aucune justification sérieuse (hormis celle, légitime, liée à une volonté de ne pas étendre la mesure à la réalisation de menus travaux) et risque d’inciter à un phénomène de surfacturation afin d’atteindre ce seuil.

UNE SOLUTION ALTERNATIVE, PLUS SIMPLE ET EFFICACE, POURRAIT ETRE ENVISAGEE

Une solution reposant sur le déficit foncier…

Plutôt que de dénaturer le dispositif Pinel et en proposer une version affaiblie, ce qui n’est pas à la hauteur des enjeux recensés, la solution la plus simple consisterait en une adaptation du mécanisme de droit commun des déficits fonciers. 

Il s’agit en effet d’un mécanisme ancien et éprouvé, aux modalités d’application parfaitement connues à la lumière d’une jurisprudence constante et d’une doctrine administrative stable, applicable uniquement aux opérations de restauration du bâti existant.

Ce mécanisme présente également une compatibilité éprouvée avec l’ensemble des autres outils de politiques publiques liés au logement, à la culture ou encore à la transition énergétique.

Ce dispositif ne se limite enfin pas aux nouveaux investissements et pourrait bénéficier aux propriétaires actuels d’immeubles éligibles.

…adapté aux enjeux recensés !

Cette adaptation nécessite impérativement que la limitation d’imputation des dépenses concernées sur le revenu global à hauteur de 10.700 € soit rehaussée à un montant cohérent au regard des enjeux (par ex. : 300.000 €) afin de pouvoir être réellement incitative.

Au vu des besoins de ces cœurs de ville, l’ensemble des dépenses d’amélioration afféren-tes aux locaux professionnels et commer-ciaux, ainsi que les dépenses de transformation et d’agrandissement afférentes à tout local ou logement, pourraient être rendues éligibles.

Enfin, l’éligibilité des campagnes de travaux concernées pourra être subordonnée aux seuls cas de restauration complète et être soumise à l’accord de l’autorité publique en matière d’urbanisme afin que celle-ci 1/ ait un droit de regard sur les programmes de travaux envisagés et 2/ puisse mettre en œuvre les outils à sa disposition liés aux enjeux territoriaux auxquels elle est confrontée.

Un recours au Pinel injustifié

Si le recours au dispositif Pinel traduit une volonté de subordonner l’avantage fiscal à la conclusion de baux devant respecter des plafonds de loyer et de ressources du locataire, ce choix méconnaît la réalité des territoires concernés où les prix de marché applicables sont, de fait, en deçà de ces plafonds. 

Une territorialité à recentrer

Le champ d’application territorial du dispositif proposé par le gouvernement est mal défini car il vise globalement les communes signataires de conventions ORT. Or, il n’apparaît ni nécessaire ni opportun de l’étendre au-delà des centres-villes identifiés au sein de ces ORT puisque ce dispositif ne peut prendre sens que dans le cadre d’une politique plus globale de redynamisation des territoires.

Pourquoi imposer une restauration complète ?

L’objectif poursuivi d’attractivité des cœurs de ville nécessite que les autorités compétentes puissent intervenir dans le cadre d’un remaniement global des immeubles afin de pouvoir les repenser dans leur entièreté et avoir toute latitude pour imposer des prescriptions, ce qui ne peut s’envisager en cas de restauration seulement partielle.

Aussi, seule une restauration complète permet des travaux d’amélioration efficace de la performance énergétique.

Modalités de prise en compte des dettes dans le cadre de l’IFI pour les biens détenus en SCI

La mise en place de l’IFI s’accompagne de dispositions spécifiques quant à la prise en compte des dettes au passif. Ces dispositions prévoient la limitation de ce nouvel impôt aux seuls biens immobiliers non affectés à une activité professionnelle, tout en prévoyant l’exclusion de certaines dettes selon leurs caractéristiques (Cf. notre bulletin du 19 juin 2018). 
Focus sur les modalités d’application de ce nouvel impôt concernant les biens détenus par l’intermédiaire de SCI.

L’ASSIETTE IMPOSABLE DE L’IFI MODULEE PAR DES CLAUSES ANTI-ABUS

Les modalités d’imposition des parts de SCI

Les parts de SCI ne sont passibles de l’IFI que pour la fraction de leur valeur nette représentative de biens ou de droits immobiliers (article 965, 2° du CGI). 

Le calcul de cette fraction imposable se fait en plusieurs étapes : 

• Calcul de la valeur vénale de la SCI, après réintégration de certaines dettes regardées comme non-déductibles le cas échéant (Cf. cadre suivant) ; 
• Calcul du ratio immobilier de la SCI (valeur vénale des immeubles ou droits immobiliers imposables détenus par la SCI / valeur vénale de l’ensemble de ses actifs) ; 
• Calcul de la valeur imposable de la SCI en retraitant sa valeur vénale de la SCI au prorata seulement du ratio immobilier précédemment calculé. Cette valeur imposable n’est alors à retenir qu’à hauteur de la participation du redevable et de son foyer. 

Notons que la détention d’un patrimoine immobilier au travers d’une SCI peut s’avérer plus avantageuse qu’une détention en direct dans la mesure où sa valeur imposable à l’IFI tiendra compte des dettes contractées pour l’acquisition d’autre actifs le cas échéant.

Les dettes dont la déductibilité est exclue

Certaines dettes, contractées pour l’acquisition d’un bien immobilier imposable ou pour le financement de dépenses y afférentes, ne sont par principe pas déductibles pour le calcul de la valeur vénale de la SCI (article 973, II du CGI) : 

• Celles contractées pour l’acquisition d’un immeuble appartenant à l’associé-redevable ou à un membre de son foyer fiscal dès lors que celui-ci ou ceux-ci contrôle(nt) la SCI ; 
• Celles contractées :

1. auprès de l’associé-redevable ou d’un membre de son foyer fiscal,
2. auprès d’une société contrôlée par le redevable, seul ou le cas échéant conjointement avec d’autres membres de son foyer fiscal ou de son groupe familial proche,

étant précisé que ces deux dernières exclusions ne se font qu’à proportion de la participation détenue par l’associé-redevable et son foyer fiscal au capital de la SCI ;

• Celles contractées auprès d’un ascendant ou descendant de l’associé-redevable ou des membres de son foyer fiscal, ainsi que leurs frères et sœurs.

Par exception, ces dettes pourront néanmoins être déduites dès lors que peut être justifié :

• En ce qui concerne les deux premiers points : un objectif autre que principalement fiscal ;
• En ce qui concerne le troisième point : le caractère normal des conditions du prêt.

LES MODALITES DE PRISE EN COMPTE DES COMPTES COURANTS D’ASSOCIES

Nature des comptes courants d’associé

Un compte courant d’associé constitue une dette de la société envers l’associé qui en est le titulaire. 

De multiples raisons peuvent en être à l’origine (apports de fonds à la société par un associé, paiement d’une dépense pour le compte de la société par un associé, bénéfices en instance de distribution…) mais la cause la plus répandue de création d’un compte courant d’associé réside dans l’hypothèse où la SCI aurait souscrit un emprunt bancaire (seuls les intérêts étant déductibles, la fraction de capital remboursé engendrera un bénéfice qui, faute de trésorerie, ne pourra donner lieu à distribution et sera donc porté au crédit des  comptes courants d’associés).

Pour mémoire, sous le régime de l’ISF, un compte courant était déductible pour la valorisation de la société mais taxable à l’actif du patrimoine de son titulaire : concrètement, la diminution induite sur la valeur vénale de la SCI était « compensée » par sa taxation dans la patrimoine de son titulaire.

Comptes courants d’associé et IFI

Dorénavant, le titulaire d’un compte courant d’associé n’a plus à le comprendre dans son assiette imposable à l’IFI puisque celle-ci se limite aux seuls biens immobiliers non affectés à l’activité professionnelle. 

On pourrait ainsi penser que l’IFI est plus favorable que l’ISF. En réalité, les comptes courants d’associés étant des dettes de la société, ils devront ne pas relever des cas d’exclusion exposés précédemment pour pouvoir être effectivement déduits lors du calcul de la valeur vénale de la SCI. Le cas échéant, il conviendra selon nous de traiter leur montant euro par euro selon leur cause/origine respective.

Notons que des circonstances démontrant que le compte courant d’associé a été conclu antérieurement à l’entrée en vigueur de l’IFI ou à une date très antérieure à celle à compter de laquelle le foyer fiscal est devenu redevable de cet impôt peuvent être de nature à caractériser un objectif principalement autre que fiscal.

Location meublée de biens détenus en SARL

Selon l’article 965 du CGI, sont exonérés les biens et droits immobiliers affectés à l’activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole ou libérale de la société qui les détient. La location de locaux d’habitation loués meublés peut constituer une activité commerciale éligible mais les conditions d’exonération dépendront alors du régime fiscal de la SARL (IS ou IR).

Pour rappel, l’activité de location meublée exercée dans le cadre d’une SCI entraînera son assujettissement automatique à l’IS (sauf tolérance -risquée- d’un montant de recettes retirées de la location meublée < 10% du total des recettes de la société). 

Incompatibilité de l’abattement légal sur la résidence principale

Le bénéfice de l’abattement légal de 30% sur la valeur vénale de la résidence principale du redevable est exclu lorsque l’immeuble est détenu par le biais d’une SCI. 

Bon à savoir

L’application de décotes notamment d’illiquidité et de minorité (de 10% à 20% chacune) reste possible dans le cadre de l’IFI.

Publication du décret n° 2018-1054 du 29 novembre 2018 : accélération du contentieux lié à l’éolien terrestre et amélioration de la phase d’instruction des autorisations environnementales

Le décret n° 2018-1054 du 29 novembre 2018 relatif aux éoliennes terrestres, à l’autorisation environnementale et portant diverses dispositions de simplification et de clarification du droit de l’environnement offre un cadre réglementaire à certaines propositions formulées par le groupe de travail éolien, désigné il y a près d’un an par le ministère de la transition écologique et solidaire en vue d’accélérer le développement de la filière éolienne (cf. bulletin du 23/02/18). Outre les deux points majeurs que sont la compétence en premier et dernier ressort des cours administratives d’appel pour les autorisations administratives liées à l’éolien terrestre et la cristallisation automatique des moyens, ce décret vise à perfectionner la phase d’instruction des autorisations environnementales.

ACCÉLÉRATION DU CONTENTIEUX RELATIF À L’ÉOLIEN TERRESTRE

CAA compétentes en premier et dernier ressort 

Afin d’accélérer le traitement des recours introduits à l’encontre d’autorisations relatives aux installations de production d’électricité d’origine éolienne, les cours administratives d’appel seront compétentes2, en premier et dernier ressort, pour connaître des requêtes introduites à l’encontre :

-des autorisations administratives liées aux installations de parcs éoliens terrestres (autorisation environnementale ou unique, autorisation ICPE, dérogation à la législation des espèces protégées, autorisation de défrichement, autorisation d’occupation du domaine public, etc.1) ;

-des décisions de prorogation ou de transfert de ces autorisations ;

-des autorisations modificatives ou complétant les prescriptions initiales ;

-ou de leur refus.

La représentation par un avocat devient donc obligatoire.

Cristallisation automatique des moyens

Le décret du 29 novembre 2018 met en place la cristallisation automatique des moyens dans le contentieux relatif à l’éolien terrestre, à l’instar de celle récemment instaurée dans le contentieux de l’urbanisme par le décret du 17 juillet 2018 (cf. bulletin du 1/10/18).

Laissée, en principe, à la libre appréciation du juge (art. R. 611-7-1 CJA), la cristallisation des moyens est désormais automatique à l’issue d’un délai de 2 mois suivant la communication aux requérants du premier mémoire en défense.

La compétence de la CAA en premier et en dernier ressort ainsi que le mécanisme de cristallisation automatique des moyens sont applicables aux requêtes enregistrées à compter du 2 décembre 2018.

AMÉLIORATION DE LA PHASE D’INSTRUCTION DE L’AUTORISATION ENVIRONNEMENTALE

Une phase de décision plus diligente

Le décret prévoit également des mesures visant à accélérer la phase de délivrance de l’autorisation environnementale (art. 8 du décret et R. 181-41 c. env.) :

1) Il modifie la date à compter de laquelle le préfet dispose (sauf exceptions) d’un délai de deux mois pour rendre sa décision : ce délai court désormais à compter du jour de l’envoi, par le préfet, du rapport et des conclusions du commissaire enquêteur au pétitionnaire, et non plus à compter du jour de la réception de ces documents par le pétitionnaire.

2) Pour rappel, ce délai peut être prorogé d’un mois lorsque l’avis de la CDNPS ou du conseil départemental de l’environnement et des risques sanitaires et technologiques est sollicité (art. R. 181-39).

Le décret encadre mieux la possibilité de prorogation de ces délais, désormais expressément limitée à deux mois, sauf accord du pétitionnaire, et devant faire l’objet d’un arrêté motivé du préfet. 

Un contrôle redéfini pour les radars aériens ?

Le groupe de travail éolien avait préconisé de limiter la saisine de la DGAC, pour avis conforme, aux projets situés jusqu’à 16 km autour des radars civils et militaires.

Le décret (art. 6) semble pour l’heure incomplet s’agissant de la redéfinition du contrôle relatif aux radars aériens civils.

Il prévoit que le ministre chargé de l’aviation civile sera saisi pour avis conforme s’agissant des radars primaires, secondaires et radiophares omnidirectionnels très haute fréquence, sur la base de critères de distance et de hauteur fixés par un arrêté des ministres chargés des installations classées et de l’aviation civile.

Cet arrêté interministériel permettra d’affiner la lecture des nouvelles dispositions de l’article R. 181-32 du code de l’environnement, et, le cas échéant, de réduire les contraintes pesant sur le développement de la filière éolienne.

Quelques précisions

[1] Les autorisations concernées sont énumérées à l’article 23 du décret.

[2] La cour administrative d’appel territorialement compétente est celle dans le ressort de laquelle l’autorité décisionnaire a son siège.

Le décret allonge la période durant laquelle l’AE doit être publiée sur le site Internet de la préfecture qui a délivré l’acte, qui passe d’un mois à quatre mois minimum (art. R. 181-44 c. env.).

Abréviations

CJA : code de justice administrative

c. env. : code de l’environnement

CAA : cour administrative d’appel

ICPE : installation classée pour la protection de l’environnement

AE: autorisation environnementale

CDNPS : commission départementale de la nature, des paysages et des sites

DGAC : direction générale de l’aviation civile

L’extension de la réduction d’impôt Pinel pour favoriser la revitalisation des cœurs de ville (« amendement Denormandie ») amendée par le Sénat

Alors que le gouvernement proposait une simple extension du dispositif Pinel en faveur des travaux d’amélioration portant sur des immeubles de cœur de ville des villes moyennes, le Sénat s’est emparé de cette évolution afin de mieux l’adapter aux enjeux de revitalisation auxquels elle a vocation à répondre.
Tour d’horizon des amendements adoptés.

UN ELARGISSEMENT DES OPERATIONS ELIGIBLES 

Une extension territoriale du dispositif

Afin de tenir compte de la persistance de besoins locatifs au sein de communes situées sur le territoire de zones B2 -désormais exclues du dispositif Pinel-, une nouvelle possibilité d’éligibilité a été prévue, avec avis défavorable du gouvernement, au bénéfice de celles d’entre elles qui feraient état de besoins particuliers.

Celles-ci seraient rendues éligibles par décret mais seulement à hauteur d’un nombre limité -et donc connu d’avance- de logements, pris sur décision du Préfet après avis du comité régional de l’habitat et de l’hébergement mentionné à l’article L. 364-1 du CCH.

Seule une dizaine de villes seraient ici concernées, lesquelles s’ajouteraient à celles visées par l’amendement « Denormandie » initial qui, pour sa part, faisait référence aux 222 villes du plan « Action cœur de ville ».

Une extension aux opérations de transformation

S’il est normalement possible de bénéficier du dispositif Pinel dans le cadre d’opérations de transformation de locaux en logements, il résultait de la rédaction de l’article 199 novovicies que de telles opérations n’étaient éligibles que dans le cadre du champ d’application classique de ce dispositif (i.e. pour les immeubles situés sur le territoire de communes classées en zone A, Abis ou B1), à l’exclusion donc des immeubles situés sur le territoire de villes moyennes pour lesquelles l’amendement « Denormandie » ne permettait que des travaux de rénovation.

Les sénateurs ont, avec l’avis favorable du gouvernement, amendés cette rédaction afin de permettre l’éligibilité des opérations de transformation réalisées sur le territoire de villes moyennes « Denormandie » quand bien même elles seraient classées en zone B2 ou C.

UN ASSOUPLISSEMENT LIMITE DU DISPOSITIF APPLICABLE A CES OPERATIONS

Plus haut et plus fort ?

Uniquement pour les opérations concernées par cette extension du dispositif Pinel, le plafond de prix de revient des investissements éligibles serait porté de 300.000 € par contribuable et par même année d’imposition à 400.000 €.

Aussi, et toujours pour ces seules opérations, le taux de réduction d’impôt applicable serait pour sa part porté à 30% en cas d’engagement de location souscrit pour une durée de 12 ans (au lieu du taux maximal de 21% normalement applicable).

S’ils tendent évidemment à renforcer l’attractivité du dispositif au vu des besoins de redynamisation des territoires concernés, ces deux amendements ont toutefois été adoptés avec un avis défavorable tant de la commission des finances du Sénat que du gouvernement et ont donc de fortes chances d’être annulés par l’Assemblée Nationale (Cf. encadré).

Le plafond des niches fiscales inchangé

La réduction d’impôt Pinel est au nombre de celles concernées par le plafond global des niches fiscales fixé à 10.000 € / an, ce qui est une limite à la réalisation d’opération dès lors que la réduction d’impôt qui en résulterait serait au moins partiellement neutralisée par celui-ci.

Tant pour y remédier que pour permettre aux autres mesures adoptées de produire pleinement leurs effets (rehaussement du plafond de prix de revient à 400.000 € et du taux de RI à 30%), un amendement visant à soumettre ces opérations au plafond majoré de 18.000 € avait été initialement préparé avant d’être finalement retiré en séance à raison des avis défavorables notamment émis le gouvernement.

Une extension timorée ?

Nous vous renvoyons à la lecture de notre bulletin en date du 27 novembre 2018 pour comprendre en quoi le recours à une extension du dispositif Pinel est insuffisant pour satisfaire à l’ensemble des enjeux auxquels sont en proie les territoires concernés.

Bon à savoir

Un amendement adopté avec un avis défavorable du gouvernement permet de proroger de dix-huit mois le délai d’achèvement « Pinel » des logements acquis en VEFA sur « demande motivée par les caractéristiques particulières de la situation rencontrée et notamment l’importance et la nature du projet de construc-tion » du maître d’ouvrage. Ce délai, qui n’est pas propre aux opérations « Denormandie », est actuellement de trente mois fixes à compter de la signature de l’acte d’acquisition.

Et maintenant ?

Ces modifications apportées par le Sénat feront l’objet d’une relecture par l’Assemblée Nationale dans les jours à venir, laquelle pourrait les adopter en l’état, les modifier ou tout simplement les rejeter.

Les conséquences de la loi ELAN sur les règles de la commande publique

La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite « ELAN », emporte de très nombreuses modifications pour les acteurs publics et privés de l’immobilier. Si le droit de la commande publique n’est certainement pas la matière ayant subi le plus de changements, la loi « ELAN » y apporte cependant certaines nouveautés d’ampleur, s’agissant notamment des règles propres à la maîtrise d’ouvrage publique. D’autres novations relatives à la procédure même de passation des marchés publics, bien que moins structurelles, s’imposent désormais aux acheteurs publics et opérateurs économiques.

I. RESTRICTIONS DU CHAMP D’APPLICATION DE LA LOI MOP

Net recul de la maîtrise d’ouvrage publique

Se prévalant de l’objectif, devenu un poncif, de maîtrise des coûts que ne permettrait pas la loi « MOP » du 12 juillet 1985, des modifications notables ont été apportées à celle-ci.

En premier lieu, la réalisation des ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national (OIN) ou d’une grande opération d’urbanisme (GOU) au sens de l’article L.  312-2 du code de l’urbanisme, ne sera plus soumise obligatoirement à la maîtrise d’ouvrage publique de ces travaux.

En second lieu, si les OPHLM demeurent soumis au titre premier* de la loi de 1985 précisant les obligations du maître d’ouvrage public, ils se voient désormais dispensés du respect du titre deuxième* concernant la mission de maîtrise d’œuvre confiée à une personne privée.

L’extension du marché de conception-réalisation

Si les organismes d’HLM, ainsi que les SEM en produisant, pouvaient déjà recourir aux marchés de conception-réalisation sans avoir à le justifier par des motifs d’ordre technique ou tenant à l’amélioration de l’efficacité énergétique, cette exception ne devait être que temporaire. Il est désormais prévu que cette exception perdurera après le  31 décembre 2021.
En revanche, les CROUS pourront, quant à eux, y recourir seulement jusqu’à cette date butoir.

Surtout, l’article 69 de la loi « ELAN » crée une nouvelle possibilité d’avoir recours à ces marchés, et ce, quelle que soit la qualité du pouvoir adjudicateur, pour assurer la construction d’un bâtiment neuf plus vertueux que la réglementation thermique en vigueur. En cette hypothèse, des motifs d’ordre technique ou tenant à l’amélioration de l’efficacité énergétique devront cependant être démontrés.

II. MODIFICATION DES REGLES PROCEDURALES DE PASSATION DES MARCHES PUBLICS

L’abandon de l’obligation de recourir à la procédure de concours

L’article 88 supprime l’obligation de recourir à la procédure de concours pour la passation des marchés publics de maîtrise d’œuvre des organismes d’habitations à loyer modéré, des SEM de construction et gestion de logements sociaux agréées, ainsi que des CROUS.

Toutefois, la publication de l’ordonnance n° 2018-1074 portant partie législative du code de la commande publique (CCP) semble déjà remettre en cause cette évolution. En effet, le futur article L. 2172-1 de ce code généralise l’obligation de concours, sans qu’aucune exception ne soit prévue au profit des organismes publics et privés d’habitation à loyer modéré (Cf. art. L. 2411-1, CCP).

Les semaines à venir nous diront s’il s’agit d’une erreur de codification, ou si le gouvernement n’entend en réalité faire profiter les organismes d’HLM de cette exception que jusqu’au 1er avril 2019 (date d’entrée en vigueur du CPP).

Clarification des règles applicables aux commissions d’appels d’offres

Le CGCT se voit modifié pour poser le principe selon lequel seuls les marchés publics passés selon une procédure formalisée et dont la valeur est supérieure aux seuils imposant le recours à cette procédure doivent être attribués après la réunion d’une commission d’appel d’offre (art. L. 1414-2 CGCT). Cela met fin à l’incertitude sur le point de savoir si la seule valeur du marché suffit, ou non, pour imposer l’intervention de ces commissions d’appel d’offres.

Dans le même temps, le législateur unifie le régime des commissions d’appel d’offres des organismes publics et privés d’habitations à loyer modéré, en soumettant les premiers aux dispositions du CCH (Cf. article R. 433-6).

Ces nouvelles dispositions sont applicables à l’ensemble des marchés dont la procédure a été lancée postérieurement au 24 novembre 2018.

À noter

L’article 69 de la loi « ELAN » crée également une nouvelle hypothèse de recours au marché de conception-réalisation, uniquement jusqu’au 31 décembre 2022, en vue de l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques, et ce, sans devoir justifier des motifs classiquement exigés.

* Pour rappel, le titre I de la loi « MOP » pose les missions de la maîtrise d’ouvrage publique que les OPHLM devront toujours respecter, à savoir, s’assurer notamment de la faisabilité de l’opération, déterminer la localisation ou encore d’en assurer le financement.
Quant au titre II auquel ils ne seront plus soumis, celui-ci impose de recourir à une équipe pluridiscipli-naire unique, une mission de base à confier au maître d’œuvre (de la conception à l’extinction de la garantie de parfait achèvement), ou encore au principe de la rémunération forfaitaire.

Que faire en cas d’absence de réponse de la part de l’administration à une demande d’agrément fiscal ?

LE DÉFAUT D’INSTRUCTION EMPORTE L’ILLÉGALITÉ DE LA DÉCISION

Silence de la DGFiP malgré des conditions objectives d’obtention de l’agrément fiscal

Au cas particulier, le juge a admis qu’on pouvait raisonnablement penser que les conditions de délivrance de l’agrément fiscal fixées par le V de l’article 156 bis du code général des impôts étaient remplies :

• le bâtiment est classé au titre des monuments historiques depuis plus d’un an et
• 75% de la surface consacrée initialement au logement est conservée dans le nouveau projet immobilier. 

Au surplus, conformément au texte, la DRAC avait rendu son avis sur le projet de division de l’immeuble.

Absence de communication qui manifeste un défaut d’instruction

Le juge a vu par ailleurs, dans le silence de l’administration, une raison suffisante pour déclarer que « le refus litigieux est intervenu sans qu’il ait été procédé à l’examen de son projet », ce qui est « propre, en l’état de l’instruction, à créer un doute sérieux sur sa légalité ».

Au cas d’espèce, ce défaut d’instruction est apparu d’autant plus manifeste que, en réponse à la convocation faisant suite à la requête en référé suspension présentée par le conseil départemental, un courrier a été envoyé par le ministère, demandant des pièces supplémentaires pour compléter le dossier.

ÉTABLIR L’URGENCE DE LA SITUATION POUR OBTENIR UNE INJONCTION À LA DGFIP DE PRENDRE UNE NOUVELLE DECISION

L’appréciation de la condition d’urgence

Trois éléments ont été pris en compte :

1. les graves conséquences financières de l’absence de signature de la vente pour le département
2. l’intérêt public à la réhabilitation de cet ensemble immobilier
3. la durée maximale de deux ans, à compter du dépôt de la demande d’agrément, pour la réalisation des travaux impartie par le V de l’article 156 bis, que le silence prolongé de l’administration fiscale rend impossible à respecter.

L’administration condamnée sous astreinte !

Compte-tenu de l’expiration de la promesse de vente le 29 décembre, le juge des référés a estimé nécessaire « d’enjoindre au ministre des finances et des comptes publics de faire toutes diligences à l’effet de prendre une nouvelle décision sur la demande d’agrément en litige », dans un délai de dix jours, sous astreinte de 3.000 euros par jour de retard.

Précisions

En l’espèce, il existait deux types de procédures d’urgence possibles :

• Le référé-suspension (premier alinéa de l’article L521-1 du code de la justice administrative) permet au juge des référés d’ordonner la suspension d’exécution d’une décision « lorsque (1) l’urgence le justifie et qu’il est fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un (2) doute sérieux quant à la légalité de la décision ».

• Si à ces conditions s’ajoutent un doute manifeste (et non plus seulement sérieux) quant à la légalité, et une une atteinte à une liberté fondamentale, une requête en référé-liberté peut être déposée (article L521-2). Pour rappel, le droit de propriété (d’où découle celui de disposer de son bien, c’est-à-dire de le vendre) a été jugé comme faisant partie des libertés fondamentales.

Les résidents fiscaux étrangers peuvent bénéficier du régime fiscal « Monuments Historiques »

FONDEMENTS JURIDIQUES

Le texte

L’article 164 A du code general des impôts prévoit que :

 » Les revenus de source française des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscal en France sont déterminés selon les règles applicables aux revenus de même nature perçus par les personnes qui ont leur domicile fiscal en France. Toutefois, aucune des charges déductibles du revenu global en application des dispositions du présent code ne peut être déduite. »

La jurisprudence

Le tribunal administratif de Montreuil (TA Montreuil 15 juillet 2010 n°09- 2600) a pour sa part jugé que des contribuables américains : « (…) étaient en droit de demander la déduction de leur revenu global des années 2005 et 2006 du déficit foncier résultant de l’imputation de leur revenu foncier de ces années les charges qu’ils ont exposées pour des travaux de ravalement et de façades effectués sur l’immeuble inscrit à l’inventaire supplémentaire des monuments historiques dont ils sont propriétaires et qu’ils ont donnés en location ; que par suite, c’est par une inexacte application des dispositions de l’article 164 A du CGI, lequel, ne s’oppose, pour les revenus de source française des personnes qui n’ont pas leur domicile fiscale en France, qu’à la déduction des charges du revenu ».

EN PRATIQUE 

Conséquences pour les contribuables

• Selon l’article 164 A du CGI, les charges déductibles du seul revenu global ne peuvent être déduites, dès lors que la personne physique n’a pas sa résidence fiscale en France.
• Cet article n’exclut pas l’imputation sur le revenu global des charges imputables en premier sur les revenus catégoriels. Ainsi, les déficits fonciers, qui constituent des charges imputables sur les revenus fonciers (article 156, 1-3° du CGI), ne sont pas concernés par l’exclusion.
• En conséquence, dès lors que les charges sont déductibles en premier lieu des revenus catégoriels, en l’occurrence des revenus fonciers, et non directement du revenu global, le déficit en résultant est imputable sur le revenu global du résident étranger. 

Points de précaution

L’application de ces dispositions favorables nécessite, toutes autres conditions étant remplies par ailleurs, d’être attentif, entre autres, à certains points :

• Le résident fiscal étranger doit disposer d’un revenu global français pour la période concernée par l’imputation du déficit ;
• L’immeuble « Monument Historique » générant les déficits doit être affecté à la location nue, en vue de la production de revenus fonciers, et non conservé par son propriétaire. A défaut, les charges générées ne seront pas déductibles car imputables directement sur le revenu global. 

 

A noter

La distinction entre un déficit Monument Historique et un déficit foncier classique reside dans les modalités d’imputation. Le surplus de déficit “Monument Historique” pourra s’imputer intégralement sur le revenu global, intérêts d’emprunt compris, sans limitation de montant. L‘excèdent de deficit est reportable sur les revenus globaux des années suivantes jusqu’à la sixième incluse. En revanche, le deficit foncier classique ne peut s’imputer sur le revenu global que dans la limite de 10.700 euros et les intérêts d’emprunt ne s’imputent que sur les seuls revenus fonciers.

Si l’on suit le raisonnement appliqué par le Tribunal Administratif pour un resident étranger, l’imputation sur le revenu global d‘un déficit foncier de 10.700 euros (généré donc par des charges autres que les intérêts d’emprunts) provenant d’une propriété rurale et urbaine est également possible dès lors que le bien en question est affecté à la location nue. 

Les biens immobiliers des casinos sont des « biens de retour »

LA QUALIFICATION DE « BIENS DE RETOUR » DES BIENS IMMOBILIERS DES CASINOS 

Les contrats relatifs à l’exploitation des casinos sont des DSP

Par son arrêt du 19 mars 2012 n° 341562 SA Groupe Partouche, le Conseil d’Etat a jugé que, bien que les jeux de casinos ne constituent pas, par eux-mêmes, une activité de service public, « le cahier des charges, pris dans son ensemble, a le caractère d’une concession de service public ».

Ainsi, l’ensemble des règles relatives au statut des biens compris dans le périmètre de la DSP a vocation à s’appliquer à l’activité de casino et, partant, les notions de « biens de retour » et de « biens de reprise ». 

Application des principes issus de l’arrêt commune de Douai aux DSP de casino

L’arrêt d’Assemblée du Conseil d’Etat du 22 décembre 2012 n° 342788 Commune de Douai pose le principe selon lequel : « Dans le cadre d’une délégation de service public ou d’une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l’acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service, l’ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique. »

Cette règle est applicable à toutes les DSP ; elle concerne donc, en toute logique, les concessions de casinos. 

LES CONSEQUENCES DE LA QUALIFACTION DES BIENS DE RETOUR 

La réintégration des biens dans le patrimoine de la commune 

Au terme de la convention de DSP, le « retour » des biens dans le patrimoine de la commune doit s’effectuer gratuitement.

Si les biens n’ont, toutefois, pas été complètement amortis au cours de l’exécution du contrat, le retour s’effectuera moyennant une indemnité versée par la personne publique égale aux investissements non amortis à l’issue du contrat c’est-à-dire égale à la valeur nette comptable des biens. 

Le « retour » des biens, condition indispensable de la remise en concurrence de la DSP 

Par principe, la passation des DSP est soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence. La procédure doit, notamment, assurer l’égalité de traitement entre les candidats. Sans « retour » des biens, si l’on considérait qu’ils appartiennent à l’exploitant du casino, cette égalité de traitement entre les candidats ne pourrait être assurée. Outre que le « retour » des biens est un droit au profit de la commune, il constitue donc une mesure préalable indispensable à la mise en concurrence. 

Précisions

• En fin de convention de délégation de service public, le délégataire est tenu de fournir un inventaire précis des ouvrages entrant dans le périmètre du contrat avec la détermination de leur valeur brute, de leur valeur nette comptable et de leur valeur de remplacement.

• Une indemnité de valeur équivalente à la valeur nette comptable des biens n’ayant pas été amortis pourra être mise à la charge du futur délégataire au titre des droits d’entrée.

• L’année probatoire qui interdisait à un nouveau délégataire d’exploiter les machines à sous a été considérée comme contraire au principe d’égalité de traitement entre les candidats : CE, Section, 10 mars 2006, n° 264098. 

Annulation juridictionnelle d’un refus de permis de construire : le Conseil d’Etat consacre l’obligation pour l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme sollicitée

Par un avis du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat a consacré l’obligation, pour le juge administratif faisant droit à une demande d’annulation d’un refus de permis de construire ou de décision d’opposition à déclaration préalable, d’enjoindre à l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme qu’elle avait illégalement refusée. Le juge administratif ne pourra plus, en principe, se contenter d’enjoindre à l’administration de réinstruire la demande d’autorisation sollicitée. Dans cet avis, les juges du Palais Royal se fondent, tout en précisant leur portée relative, sur les dispositions introduites par la loi n°2015-990 du 6 août 2015 dite « Loi Macron » qui obligent, conformément à l’article L. 424-3 du code de l’urbanisme, d’indiquer l’intégralité des motifs justifiant la décision de refus de permis de construire – CE, 25 mai 2018, req. no 417350

I. L’OBLIGATION POUR LE JUGE D’ENJOINDRE DE DÉLIVRER L’AUTORISATION D’URBANISME

L’annulation juridictionnelle du refus entraîne la délivrance de la demande d’autorisation…

Désormais,  lorsque le juge administratif annule un refus d’autorisation ou une opposition à une déclaration, celui-ci doit (à condition, bien sûr, d’être saisi de conclusions à fin d’injonction) ordonner à l’autorité compétente de délivrer l’autorisation ou de prendre une décision de non-opposition1.

Cette injonction n’interviendra qu’après que le juge administratif aura censuré l’ensemble des motifs que l’autorité compétente a énoncés dans sa décision et, le cas échéant, les motifs énoncés par elle en cours d’instance2.

Le juge administratif se fonde sur une combinaison des  articles L. 911-1 du C.J.A, L. 600-2, L. 424-1, et L. 424-3 du C.U., le tout à la lumière des travaux parlementaires révélant l’objectif d’accélé-ration de la mise en œuvre de projets conformes aux règles d’urbanisme applicables.

….hormis dans deux hypothèses

Le Conseil d’Etat relève deux hypothèses faisant obstacle à la délivrance de l’autorisation sollicitée, précisant ainsi le caractère relatif de la loi sus-évoquée :

– en premier lieu, lorsqu’il résulte de l’instruction que les dispositions en vigueur à la date de la décision annulée interdisent de l’accueillir pour un motif que l’administration n’a pas relevé ;

– en deuxième lieu, si, par suite d’un changement de circonstances, la situation de fait existant à la date du jugement y fait obstacle.

Ces exceptions peuvent amener le juge de l’injonction, dans les dossiers où il estimerait que les parties ne lui ont pas apporté  suffisamment d’éléments d’analyse, à  s’assurer que rien ne s’oppose à la délivrance de l’autorisation sollicitée, le cas échéant par des mesures d’instruction appropriées.

II. LES CONSEQUENCES DE CETTE INJONCTION 

Les conclusions aux fins d’injonction de délivrer l’autorisation valent confirmation de la demande du pétitionnaire

Enfin, et fort logiquement,  le Conseil d’Etat indique que les conclusions sollicitant une injonction en vue de voir délivrer l’autorisation d’urbanisme initialement refusée (ou de ne pas s’opposer à la déclaration préalable) valent confirma-tion de sa demande par le pétitionnaire (telle que prévue par les dispositions de l’article L. 600-2 du code de l’urbanisme.

Ce principe avait déjà été consacré par le Conseil d’Etat dans un arrêt du 23 février 2017 (n°395274) à propos des décisions juridictionnelles enjoignant à l’administration de réexaminer la demande d’autorisation.

La délivrance d’un permis de construire « provisoire » susceptible de retrait

Si une nouvelle décision juridictionnelle (appel ou pourvoi en cassation) annule la décision par laquelle le juge administratif a enjoint à l’administration de délivrer l’autorisation d’urbanisme sollicitée, le Conseil d’Etat prévoit que l’administration pourra -en général, du moins3- procéder au retrait du permis de construire provisoirement délivré dans un délai maximum de trois mois à compter de la notification à l’administration de la décision juridictionnelle.

Ce retrait devra faire l’objet d’une procédure contradictoire.

Attention au recours des tiers !

Attention, le juge administratif rappelle que l’autorisation d’occuper ou utiliser le sol délivrée dans ces conditions pourra être contestée par les tiers, sans qu’ils puissent se voir opposer les termes du jugement ou de l’arrêt.

Nota Bene

1 Aucune jurisprudence n’a pour l’instant confirmé l’éventuelle application de ce principe aux décisions de sursis à statuer.

2 Par cette précision, le Conseil d’Etat confirme la possibilité, pour l’administration, de proposer une substitution de motifs en cours d’instance (jurisprudence « Hallal » du 6 février 2004, n° 240560).

3 Le Conseil d’Etat réserve en effet le cas où les motifs de la décision infirmant la solution initiale feraient « par eux-mêmes obstacle à un nouveau refus de cette autorisation ».