La clarification des conditions dehttps://riviereavocats.com/wp-content/uploads/2023/03/BDPI-interet-agir.pdf l’intérêt à agir des tiers contre un arrêté de permis de construire

Dans un arrêt récent, le Conseil d’Etat clarifie les conditions de l’intérêt à agir du tiers lorsqu’il forme un recours en excès de pouvoir contre un arrêté de permis, et considère notamment que « le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir » (CE, 13/04/2016, n° 389798, publié au recueil Lebon).

Cette décision pondère la jurisprudence récente étonnamment restrictive et se rapproche, ce faisant, de l’esprit du rapport Labetoulle et de l’ordonnance de 2013.

LES CONDITIONS POSÉES PAR LE CODE DE L’URBANISME À L’AUNE DE L’ORDONNANCE DE 2013

La définition de l’intérêt à agir des tiers issue de l’ordonnance du 18/12/2013

Le tiers requérant doit justifier, aux termes de l’article L. 600-1-2 du CU, que la construction autorisée par le permis affecte directement les conditions d’occupation, d’utilisation ou de jouissance du bien qu’il détient ou occupe régulièrement, ou pour lequel il bénéficie d’une promesse de vente.

Cet article ne s’applique toutefois ni aux collectivités publiques, ni aux associations, ces dernières étant soumises à l’article L. 600-1-1 du CU (cf. Précisions).

A noter que le Conseil d’Etat a refusé de transmettre une QPC contestant la conformité de cette disposition à la Constitution, estimant qu’elle ne portait pas atteinte au droit au recours (CE, 27/06/2014, n° 380645).

Un intérêt à agir apprécié au jour de l’affichage du permis en mairie

L’article L. 600-1-3 du CU dispose que « l’intérêt à agir contre un permis (…) s’apprécie à la date d’affichage en mairie ».

Cette disposition insérée dans le code par l’ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013 a pour objectif d’éviter les intérêts à agir artificiels, résultant d’une location ou acquisition motivée exclusivement par la volonté de contester l’arrêté de permis délivré sur un terrain voisin.

Cette disposition s’applique aux arrêtés de permis pris dès son entrée en vigueur (CE, 18/06/2014, n° 376113, publié au recueil) et pas aux litiges nés avant le 19 juillet 2013 (CAA Marseille, 20/03/2014, n° 13MA02161).

DES INTERPRÉTATIONS JURISPRUDENTIELLES EN MOUVEMENT

L’interprétation étonnamment stricte de l’intérêt à agir

Dans deux arrêts concordants, le Conseil d’Etat avait restreint l’intérêt à agir des voisins, en affirmant que tout requérant doit « préciser l’atteinte qu’il invoque (…) en faisant état de tous éléments suffisamment précis et étayés de nature à établir que cette atteinte est susceptible d’affecter directement les conditions d’occupation de son bien » (CE, 10/06/2015, n° 386121 & CE, 10/02/2016,  n° 387507).

Alors que l’ordonnance de 2013 précédée du rapport Labetoulle, avait pour ambition de mettre un terme aux recours des tiers manifestement dépourvus d’un intérêt à agir, ces arrêts venaient limiter excessivement le droit au recours, de sorte que certains voisins immédiats se voyaient opposer une irrecevabilité pour défaut de preuve de leur intérêt à agir.

Les critères de la charge de la preuve de l’intérêt à agir précisés 

Tout en conservant l’obligation faite au requérant de préciser l’atteinte aux conditions d’occupation de son bien par tout moyen, le Conseil d’Etat affirme, dans l’arrêt susvisé, que « le voisin immédiat justifie, en principe, d’un intérêt à agir lorsqu’il fait état d’éléments relatifs à la nature, à l’importance ou à la location du projet de construction ».

Le voisin immédiat est donc présumé avoir intérêt à agir, même si le juge administratif précise qu’il appartient au bénéficiaire du permis attaqué « d’apporter tous éléments de nature à établir que les atteintes alléguées sont dépourvues de réalité ». Le juge ne va donc pas à l’encontre de l’esprit du texte, qui a vocation à empêcher les intérêts à agir opportunistes et manifestement artificiels.

Précisions

1. Le juge administratif examine l’intérêt à agir du requérant au regard de l’ensemble des éléments qui lui sont soumis, aussi bien par le requérant que par le bénéficiaire du permis objet du litige.
2. Les associations sont exclues du champ d’application de l’article L. 600-1-2 du CU, et sont soumises à l’article L. 600-1-1 en vertu duquel elles ne peuvent contester un permis que si leurs statuts ont été déposés avant la date de son affichage en mairie.
3. Cette disposition ne s’applique que aux recours formés contre une autorisation d’occupation du sol ; ainsi, un recours contre une décision de préemption, formé par une association qui a déposé ses statuts après ladite décision, est recevable (CE, 01/07/2009, n° 319238)

Nouvel abus de droit à motivation principalement fiscale : une arme létale entre les mains de l’administration ?

L’article 109 de la loi de finances pour 2019 a créé à l’article L.64 A du LPF un nouvel abus de droit, dans la branche de la fraude à la loi. Désormais, l’administration est en droit d’écarter « les actes qui, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ont pour motif principal d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales » que l’intéressé aurait normalement supportées.

Si les praticiens du patrimoine ont largement fait part de leurs inquiétudes à la suite de son adoption, celles-ci sont raisonnablement à nuancer.

UN NOUVEAU DISPOSITIF A LA CONSTITUTIONNALITÉ NON ÉTABLIE

Un dispositif dont la constitutionnalité n’a pas été établie

La saisine du Conseil constitutionnel, afin de vérifier la constitutionnalité de certains articles de la loi de finances 2019, a été réalisée préalablement à la promulgation de la loi.

Pour autant, les députés et sénateurs n’ont pas déféré aux Sages, l’article 109 relatif au nouvel abus de droit.

Pas plus que le Conseil constitutionnel n’a, dans sa décision du 28 décembre, soulevé d’office une question de conformité à la Constitution.

La constitutionnalité de cet article n’a donc pas été validée par le Conseil constitutionnel.

Il sera possible, par le biais d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité (« QPC ») au cours d’un contentieux fiscal, de saisir les Sages relativement à cette question.

Compte tenu du délai d’application du nouvel article L.64 A du LPF (cf. premier paragraphe dans la marge à droite), cette saisine ne pourra se faire avant 2021.

Un dispositif semblable précédemment censuré par le Conseil constitutionnel

L’article 100 de la loi de finances pour 2014 qui prévoyait de modifier l’article L.64 en substituant le motif exclusivement fiscal par un motif principalement fiscal avait été censuré par le Conseil constitutionnel. 

Les Sages avaient considéré que la rédaction de cet article et ses conséquences pécuniaires (majoration pour abus de droit de 40 % ou 80 % applicables), donnait une importante marge d’appréciation à l’administration et partant, contrevenait au principe de légalité des délits et des peines.

Le nouvel article L.64 A du LPF, qui vient en complément du dispositif de l’article L.64 (motif exclusivement fiscal) – et non pas en substitution – écarte l’application des majorations pour abus de droit mais pas des majorations de droit commun pour manquement délibéré (40%) ou pour manœuvres frauduleuses  (80%) !

La rédaction du nouvel article, laissant la même marge d’appréciation à l’administration et n’interdisant pas l’application de lourdes majorations n’est donc pas assurée d’échapper à la censure du Conseil constitutionnel.

UN NOUVEAU DISPOSITIF SOURCE D’INSÉCURITÉ JURIDIQUE ?

Les dispositifs fiscaux incitatifs à l’abri du champ d’application du nouveau dispositif

Les régimes fiscaux dits incitatifs sont expressément prévus et encadrés par le législateur (ex.: réductions d’impôt Malraux, Pinel, régime des monuments historiques, pacte Dutreil).

L’administration fiscale ne pourra reprocher à un contribuable de réaliser un acte à but principalement fiscal en y recourant puisque l’objectif du législateur est précisément d’octroyer un avantage fiscal en contrepartie du respect des règles propres à chaque régime.

La nécessité de sécuriser certaines opérations patrimoniales en amont

Le juge national a très tôt admis que le choix de la solution fiscalement la plus favorable ne constitue pas, par lui-même, un abus de droit (CE 16 juin 1976 n°95513), tout comme le juge communautaire (CJCE 21 avril 2006 n°C255/02) et même…l’administration fiscale dans une doctrine datée de 2002.

Ce principe paraît solidement ancré, néanmoins la loi changeant, la doctrine fiscale et la jurisprudence en tiendront compte.

Toute organisation et optimisation patrimoniale devra être réalisée avec d’autant plus de précaution et d’expertise.

Quand le nouvel abus de droit pourra-t-il être appliqué ? 

Il sera applicable aux rectifications notifiées à compter du 1er janvier 2021 portant sur des actes réalisés à compter du 1er janvier 2020.

Si le législateur n’a pas précisé la raison de ce différé, il démontre malgré lui qu’un temps de latence est nécessaire pour l’assimilation du nouveau dispositif dont la portée devra être circonscrite par la doctrine administrative.

Communiqué de Bercy du 19 janvier 2019

Pour éteindre l’incendie provoqué par le nouveau dispositif, Bercy s’est fendu d’un communiqué précisant que les opérations de donation avec réserve d’usufruit n’étaient pas remises en cause par le nouveau dispositif sous réserve qu’elles ne soient pas fictives.

Pour rappel, les communiqués de presse ne sont pas opposables sur le fondement de l’article L.80 A du LPF, la position exprimée devra donc être confirmée par la doctrine administrative.

Suppression du renversement de la charge de la preuve en cas d’avis défavorable du comité de l’abus de droit fiscal 

Depuis le 1er janvier 2019, la charge de la preuve incombe à l’administration fiscale  devant le juge de l’impôt, quelque soit le sens de l’avis rendu par le comité (article L 192 du LPF).

Mise en concurrence des titres d’occupation du domaine privé des personnes publiques en vue d’une exploitation économique : y a-t-il urgence à s’y conformer ?

Une réponse du 29 janvier 2019 du ministère de l’action et des comptes publics à une question parlementaire entend imposer le respect des obligations de publicité et de sélection des candidatures (OPSC) préalablement à la délivrance des autorisations et conventions d’occupation domaniale portant sur le domaine privé des personnes publiques en vue d’une exploitation économique. Le droit de l’Union européenne l’exigeait déjà depuis un certain temps. Retour sur une problématique lourde de conséquences pour la gestion du domaine privé des collectivités publiques.

I. La délivrance de ces autorisations doit-elle être précédée du respect des OPSC ?

Dans les textes nationaux, seul le domaine public est soumis au respect de ces obligations

L’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a mis fin à l’absence d’obligation de publicité et de transparence préalablement à l’attribution des titres d’occupation en vue d’une exploitation économique portant sur le domaine public des personnes publiques (Cf. notre bulletin).

Si les cessions demeurent exclues du respect de ces obligations, l’occupation du domaine public doit ainsi donner lieu à la mise en œuvre d’une procédure de sélection préalable, comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester (art. L. 2122-1-1, CG3P).

La réponse gouvernementale confirme que cette obligation s’étend, en dépit du silence de l’ordonnance, à l’occupation du domaine privé des personnes publiques, comme l’avait déjà consacré le droit de l’Union européenne.

Une obligation issue du droit de l’Union européenne

Par une décision en date du 14 juillet 2016, dite « Promoimpresa », la CJUE a soumis à de telles obligations la délivrance des autorisations domaniales qui sont le support de l’exercice d’une activité économique, sans opérer aucune distinction entre le domaine public ou privé des personnes publiques.

C’est à cette jurisprudence que la réponse gouvernementale se réfère pour appliquer les procédures existantes sur le domaine public aux autorisations domaniales portant sur le domaine privé des collectivités publiques.

La prudence conduit à appliquer, préalablement à l’attribution de ces autorisations, une « procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure » (art. 12, dir. n° 2006/123/CE).

II. Comment mettre en concurrence ces titres d’occupation domaniaux ?

L’application volontaire des dispositions du CG3P

Bien que ces dispositions n’explicitent pas précisément la marche à suivre pour l’occupation du domaine public, il conviendra en tout état de cause d’appliquer, pour l’attribution des titre d’occupation du domaine privé, les principes de l’article L. 2122-1-1 du CG3P.

Les mesures de publicité devront être adaptées à l’intérêt économique des titres d’occupation en question (site internet de la collectivité, journal local pour les plus modestes, jusqu’au BOAMP, un journal national (Le Moniteur) voire le JOUE pour ceux présentant un intérêt transfrontalier).

Il en ira de même de la sélection des offres qui devra garantir l’égalité des candidats. Lorsque l’intérêt économique le justifie, ne pourra qu’être conseillée la mise en place des critères de choix objectifs et pondérés. Face à un intérêt économique plus faible, la procédure mise en œuvre pourra être plus libre, à condition toutefois de présenter des garanties d’impartialité.

Les exceptions aux obligations de publicité et sélection préalables prévues par le CG3P

La doctrine gouvernementale conseillant de mettre en œuvre des procédures similaires à celles applicables sur le domaine public, les exceptions à l’obligation de application desdites procédures jouent à l’évidence de la même manière s’agissant de l’occupation du domaine privé. C’est notamment  le cas :

• lorsqu’une procédure de sélection de l’occupant est déjà prévue par un texte distinct, ou que les conditions d’occupation sont déterminées dans un contrat de la commande publique ;
   
• lorsque l’urgence le justifie ;
   
• lorsque le titre est délivré à une personne soumise à un contrôle étroit du propriétaire (cf. articles L. 2122-1-2, 2122-1-3 du CG3P).
   

Surtout, seule une publicité préalable sera nécessaire lorsque le nombre d’autorisation disponible pour l’exercice de l’activité économique n’est pas limité ou lorsque l’occupation n’est que de courte durée. Tel est notamment le cas s’agissant des cirques et fêtes foraines (Cf. circulaire du 19 oct. 2017), ou encore en ce qui concerne les food-trucks.

À noter

Qu’il soit question de domaine public ou privé, les obligations de publicité et sélection préalables des candidatures ne s’appliquent que lorsque le titre d’occupation est attribué en vue d’une exploitation économique.

Cela renvoie à l’exercice d’une activité consistant à offrir des biens et services sur un marché donné contre une rémunération.

Les autorisations délivrées aux associations n’ayant pas de but lucratif semblent ainsi, du moins  en grande partie, devoir y échapper.

Il pourra en aller de même lorsque l’objet de l’occupation se rattache à des missions du propriétaire de la dépendance (actions sociales, sé-curité publique…), ou encore pour certaines manifestations culturelles.

Que reste-t-il de l’obligation d’organiser un concours préalablement à l’attribution des marchés publics de maîtrise d’œuvre ?

Considérée comme salutaire par certains, ou trop coûteuse et complexe par d’autres acheteurs, l’obligation d’organiser un concours préalablement à l’attribution d’un marché public de maîtrise d’œuvre a fait l’objet de vifs débats ces dernières années, en particulier en ce qui concerne les acteurs du logement social, d’une part, et le corps des architectes, d’autre part. Les récentes évolutions de la loi « ELAN » nous offrent l’occasion de revenir sur le droit applicable en la matière, notamment en ce qui concerne les acteurs du logement social pour lesquels le choix de la procédure applicable est désormais plus ouvert.

I. L’organisation d’un concours par les acheteurs classiquement soumis à la loi MOP

Le principe

Les dispositions de l’actuel article 90 du décret n° 2016-360 relatif aux marchés publics, comme celles du futur article R. 2172-2 du code de la commande publique (CCP), obligent l’ensemble des acteurs publics à organiser un concours préalablement à l’attribution d’un marché public de maîtrise d’œuvre.

Encore faut-il évidemment que la valeur du marché excède les seuils à partir desquels les procédures formalisées s’appliquent.

Sont expressément visés par cette obligation tous les acheteurs soumis à la loi « MOP » du 12 juillet 1985, tels qu’énumérés à son article premier (codifié au futur art. L. 2411-1, CCP).

Les autres acheteurs, et notamment les SEM, SPL, GIE, relèvent des procédures classiques applicables selon le montant du marché.

Les exceptions courantes

Malgré leur soumission aux dispositions de la loi MOP, et du futur CCP, les acheteurs pourront s’abstenir d’organiser une procédure de concours lorsque le marché de maîtrise d’œuvre (Cf. art. 90 décret n° 2016-360, R. 2172-2 CCP) :

• est relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d’ouvrages existants, ou à la réalisation d’un projet urbain ou paysager ;

• est relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d’essai ou d’expérimentation ;

• est relatif à des ouvrages d’infrastructures ;

• ne confie aucune mission de conception au titulaire.

Selon la valeur de ces marchés, les pouvoirs adjudicateurs pourront ainsi recourir à la procédure adaptée, l’appel d’offres, la procédure avec négociation ou encore le dialogue compétitif.

II. Les règles dérogatoires applicables aux acteurs du logement social

L’exception générale accordée aux organismes d’HLM et aux CROUS

Alors qu’ils étaient exclus du respect de l’obligation d’organiser un concours par la loi ELAN, le code de la commande publique tel que publié initialement (ord. n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 ; décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018) ne reprenait pas cette exception et les soumettait de nouveau à une telle procédure.

Par un décret n° 2018-1225 du 24 décembre 2018, le CCP a été modifié pour conforter ces organismes et les exclure de l’organisation d’un tel concours.

Les organismes d’habitations à loyer modéré, qu’ils soient publics ou privés (art. L. 411-2, CCH), ainsi que les CROUS (art. L. 822-3, code de l’éducation), n’ont ainsi plus à organiser de concours pour la passation de l’ensemble de leurs marchés publics de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation d’un ouvrage de bâtiment.

Le cas particulier des sociétés d’économie mixte

Ces mêmes dispositions de la loi ELAN ont exclu de l’obligation de concours les SEM de construction et de gestion de logements sociaux agréées au sens de l’article L. 481-1 du CCH.

Cependant, contrairement aux organismes d’HLM et aux CROUS, ces SEM ne bénéficient pas de cette exclusion pour tout ouvrage de bâtiment mais uniquement pour ce qui relève « de leur activité agréée » (art. 5-1, loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture ; art. R. 2172-2, CCP).

Il en résulte ainsi que seuls les marchés publics de maîtrise d’œuvre ayant pour objet la réalisation de logements sociaux, de résidences universitaires et d’immeubles à usage d’habitation destinés à certains fonctionnaires pourront être passés selon une procédure alternative.

A noter

Outre ces exceptions à l’obligation de concours que la loi ELAN a offertes aux acteurs publics et privés concourant à la production de logement social, d’importantes souplesses ont également été introduites, en ce domaine, s’agissant des règles relatives à la maîtrise d’ouvrage publique et de ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée :

• les OPHLM, qui étaient soumis à l’entière loi MOP, ne sont désormais astreints qu’au respect de son titre Ier et ce, uniquement lorsqu’ils réalisent des logements locatifs sociaux ;

• les organismes privés d’HLM et les SEM ne sont soumis qu’au respect du titre I de la loi MOP lorsqu’ils réalisent des logements locatifs sociaux .

Les suites de l’affaire Ruyter : ne tardez pas à faire vos demandes de restitution !

L’assujettissement des non-résidents aux prélèvements sociaux sur les revenus du capital a été censuré par la CJUE, puis par le Conseil d’Etat dans une décision du 27 juillet 2015 (Cf. bulletin du 01/12/2014 pour plus de précisions).

Bercy, qui avait déjà précisé les conditions applicables aux demandes de restitution, vient de publier un rapport d’étape.

CHAMP D’APPLICATION DES DEMANDES DE RESTITUTION

Personnes et revenus visés

Les personnes concernées sont : 
•    Celles affiliées à un régime de sécurité sociale d’un pays autre que la France situé dans l’UE, l’EEE ou la Suisse.
•    L’administration exclut donc les personnes affiliées à un régime de sécurité sociale d’un état tiers, exclusion contestable (cf. bulletin du 23/12/14, et principe de libre circulation des capitaux). 

Les revenus visés sont :
•    Les prélèvements sociaux portant sur les revenus du capital imposables en France pour les résidents français ;
•    Les prélèvements sociaux appliqués aux revenus immobiliers tirés de biens situés en France pour les non-résidents.

Attention : le prélèvement de solidarité de 2% dû avant le 1er janvier 2015 n’est pas concerné.

 

Délais pour agir

Jusqu’au 31 décembre 2016 pour :
•    Les plus-values immobilières acquittées en 2014;
•    Les revenus fonciers et plus-values mobilières dont les rôles ont été émis en 2014;
•    Les revenus de capitaux mobiliers ayant fait l’objet d’une retenue à la source en 2014.

Et jusqu’au 31 décembre 2017 pour les prélèvements effectués en 2015 et les rôles émis en 2015.

A noter : Le ministère ne distingue pas. Il admet le même délai de réclamation aux impôts ayant fait l’objet d’un prélèvement ou retenue à la source.
Cette interprétation est favorable au contribuable au regard de l’article R*196-1 du LPF (interprétation qui vient d’être confirmée par le CE le 15 avril 2016).

INFORMATIONS PRATIQUES SUR LA PROCEDURE

Lieux et modalités de dépôt

Lieux de dépôts de ces réclamations :
•    Pour les plus-values immobilières, auprès de la direction où l’acte a été enregistré ;
•    Pour les revenus du patrimoine, au service des impôts dont dépend le contribuable.

Le dépôt peut se faire par courrier ou sur le site internet impots.gouv.fr.

Le ministère a publié une liste des documents à joindre aux demandes de restitution : fiche descriptive

En cas de défaut de réponse

En principe : l’absence de réponse de l’administration dans les six mois suivant la réclamation vaut décision de rejet tacite mais ne fait courir aucun délai pour saisir le juge.

Compte tenu du nombre de demandes, le ministère recommande d’attendre avant de saisir le Tribunal administratif.

Mais selon nous, une telle saisine, procédure de droit,  pourrait accélérer les restitutions.

Pour l’avenir :

La Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 2016 vient d’affecter les prélèvements sociaux sur les revenus du capital hors des régimes de sécurité sociale au sens du droit de l’UE, (tel que le Fonds de solidarité vieillesse).

Depuis le 1er janvier 2016, les non-résidents sont donc à nouveau redevables des prélèvements sociaux (les taux n’ont pas été modifiés : taux global de 15,5%).

Ces dispositions s’appliqueront :
•    Aux plus-values immobilières et revenus de capitaux mobiliers réalisés à compter du 1er janvier 2016 ;
•    Aux revenus fonciers et plus-values mobilières perçus en 2015 et mis en recouvrement en 2016.

Même si le Conseil Constitutionnel a validé ce nouveau régime, il reste contestable au regard du droit de l’UE et pourrait être à nouveau censuré par la CJUE. 

Affaire à suivre..

Immobilier ancien : qu’apporte la loi Denormandie au régime Pinel ?

L’article 74 bis de la loi de finances pour 2019 crée une réduction d’impôt afin d’encourager l’investissement locatif intermédiaire réhabilité. Certains parlent d’un « nouveau cas d’application » de la réduction d’impôt Pinel, d’autres d’une « extension du dispositif Pinel ».

Le dispositif est applicable aux acquisitions effectuées entre le 1er janvier 2019 et le 31 décembre 2021.

MÊMES AVANTAGES SOUMIS AUX MÊMES CONTRAINTES

L’avantage fiscal

La réduction d’impôt peut aller jusqu’à 21 % de l’investissement. Elle varie en fonction de la durée de l’engagement de location pris par le propriétaire, de la même manière que pour la réduction d’impôt Pinel. 

Notons à cet égard que, comme pour le dispositif Pinel, la réduction d’impôt qui peut être obtenue à l’issue de la durée maximale de l’engagement, prorogations incluses, est identique que l’engagement initial de location soit de 6 ou de 9 ans.

Néanmoins, le dispositif Denormandie pourra présenter une spécificité puisque l’assiette de la réduction d’impôt pourra différer de celle du dispositif Pinel. 

En effet, la loi de finances pour 2019 dispose qu’un décret d’application précisant la liste des travaux éligibles, qui seront donc pris en compte dans l’assiette de la réduction d’impôt, sera adopté.

Les contraintes

De même que pour le dispositif Pinel :

• L’assiette de la réduction d’impôt ne peut dépasser 300.000 € et 5.500 € par m2, comprenant le prix d’acquisition, les frais d’acquisition et le coût des travaux, dans la limite de deux investissements par an et par contribuable ;

• Le bien à l’issue des travaux devra respecter des critères de performance énergétique (Label HPE 2012, BBC 2009 ou 2/4 des critères de performance énergétique globale) ;

• La mise en location est subordonnée à des conditions de ressources du locataire ; 

• La mise en location est également subordonnée à des plafonds de loyers.

Ces deux dernières conditions restent à être précisées, puisque, contrairement au dispositif Pinel, la loi de finances pour 2019 n’a pas établi de tableau indiquant les plafonds de loyers et de ressources du locataire. 

SPÉCIFICITÉS DU DISPOSITIF DENORMANDIE PAR RAPPORT AU RÉGIME PINEL

Concernant l’éligibilité territoriale particulière du dispositif Denormandie, il convient de se reporter au Bulletin publié par le cabinet et portant sur la loi de finances pour 2019 et les extensions de la réduction d’impôt Pinel.

Des travaux uniquement dans l’ancien

La nouvelle réduction d’impôt Denormandie, contrairement au dispositif Pinel, n’a vocation à s’appliquer qu’à des travaux réalisés dans l’ancien (rénovation ou transformation en logements).

A cet égard, ces derniers doivent alors représenter 25% du coût total de l’opération, ce qui constitue une contrainte supplémentaire par rapport au régime Pinel.

Néanmoins, le décret d’application n’étant pas encore adopté, les éventuelles exclusions relatives à la nature des travaux ne peuvent être identifiées et l’assiette de la réduction d’impôt ne peut être déterminée. 

En conséquence, l’effectivité de ce dispositif est retardée par l’absence de décret d’application.

Pinel vs Denormandie

Certaines communes, par exemple Perpignan et Rambouillet en zone A, ou encore Bayonne et Saint-Malo en zone B, pourront, une fois le décret d’application du dispositif Denormandie adopté, être éligibles à la fois à la réduction d’impôt Pinel et à la réduction d’impôt Denormandie. 

Ces investissements pourront alors faire l’objet d’une option entre l’une ou l’autre.

En tout état de cause, et dans le meilleur des cas, le régime Denormandie pourra être aussi intéressant que le régime Pinel, mais il pourra être moins avantageux pour l’investisseur si une partie des dépenses est exclue comme annoncé par la loi de finances.

Donc en cas d’option, il conviendra de préférer le dispositif Pinel systématiquement.

Optimisation au titre des déficits fonciers

Il est possible d’optimiser le dispositif Denormandie avec du déficit foncier, comme le dispositif Pinel.

D’une part, le prix d’acquisition, les frais d’acquisition et les travaux de transformation ou de rénovation feront l’objet de la réduction d’impôt.

D’autre part, les travaux de réparation et d’entretien dissociables des travaux de transformation ou de rénovation seront déductibles des revenus fonciers et, une fois neutralisés, déductibles du revenu global dans la limite annuelle de 10.700 euros.

Des réserves sont néanmoins à émettre concernant le Denormandie rénové dans la mesure où les travaux concernés n’ont pas encore été précisés par le décret et que le critère de la dissociabilité sera difficile à respecter.

Loi littoral : rapport de compatibilité entre la loi Littoral et les autorisations d’urbanisme

La primauté du rapport de compatibilité entre la loi Littoral et les autorisations d’urbanisme : une marge de manoeuvre plus importante laissant aux collectivités la possibilité de développer des partis d’urbanisme.

Par un arrêt du 9 novembre 2015, Commune de Porto Vecchio, le Conseil d’Etat apporte des précisions sur la hiérarchie entre les documents d’urbanisme résultant de l’article L. 111-1-1 du code de l’urbanisme dans sa rédaction en vigueur à la date de l’arrêt. Il atténue le principe d’application directe de la loi Littoral aux autorisations d’urbanisme lorsqu’il existe un document local d’urbanisme compatible avec la loi Littoral. Dans cette hypothèse, l’application de la loi Littoral aux autorisations d’urbanisme s’exerce par priorité à travers le document d’urbanisme, sous réserve pour les collectivités de se saisir pleinement de leurs compétences.

I. L’ATTENUATION DU PRINCIPE D’APPLICATION DIRECTE DE LA LOI LITTORAL AUX AUTORISATIONS D’URBANISME LORSQU’IL EXISTE UN DOCUMENT LOCAL D’URBANISME

A. La contradiction relative à l’opposabilité de la loi Littoral aux autorisations d’urbanisme

Jusqu’alors, même en présence d’un document d’urbanisme local compatible avec la loi Littoral, cette dernière s’appliquait dans un rapport de conformité avec les autorisations d’urbanisme (CE, 29 juillet 1994, req. n°85532). L’applicabilité directe de la loi Littoral pouvait avoir pour effet de dissuader et parfois même de décourager les auteurs de PLU de développer des partis d’urbanisme à l’échelon local.

B. Le renforcement et la clarification du principe de compatibilité

Par cet arrêt, le CE précise le rôle subsidiaire de l’application directe de la loi Littoral lorsqu’il existe un document local d’urbanisme lui-même compatible avec la loi Littoral (PLU ou SCOT).

Dans cette hypothèse, les autorisations d’urbanisme sont délivrées en conformité avec le PLU si ce document d’urbanisme est compatible avec la loi Littoral.

Ainsi, « ce n’est qu’en cas d’absence ou de carence des documents d’urbanisme que le permis doit être directement confronté à la loi littoral éventuellement précisée par les DTA » (extraits ccl° rapporteur public sur l’arrêt).

En conséquence, cette relation de compatibilité offre davantage de marge de manoeuvre aux rédacteurs des documents locaux d’urbanisme.

II. LA MARGE DE MANOEUVRE LAISSEE AUX EXECUTIFS LOCAUX POUR SE CONFORMER AUX DISPOSITONS DU CODE DE L’URBANISME PARTICULIERES AU LITTORAL : LA NECESSITE DE PLEINEMENT EXERCER LEURS COMPETENCES

A. La nécessaire précision des documents locaux d’urbanisme

Cet arrêt remet de l’ordre dans la hiérarchie des documents d’urbanisme de manière à inciter les rédacteurs des documents d’urbanisme locaux à se saisir pleinement de la marge de manoeuvre que leur ouvre le rapport de compatibilité.

Toutefois, l’atténuation du principe d’applicabilité directe de la loi Littoral est conditionnée à la précision des documents locaux d’urbanisme et à leur compatibilité avec la Loi Littoral.

Dès lors, ce n’est que lorsque les rédacteurs de ces documents se sont saisis pleinement de leurs compétences que l’application directe de la loi Littoral sera écartée.

B. La possibilité de développer des partis d’urbanisme à l’échelon local

Cet arrêt a une portée juridique et pratique importante en ce qu’il relativise la sévérité de la loi Littoral et redonne tout leur intérêt aux documents locaux d’urbanisme dans la mise en oeuvre de partis d’urbanisme. 

Précisions quant à la portée de l’article L. 151-36-1 du code de l’urbanisme issu de l’article 158 de la loi ELAN du 23 novembre 2018 (n° 2018-102)

Les sénateurs ont souhaité dispenser les opérations de transformation ou d’amélioration de logements sans création de surface de plancher de toute obligation de réaliser des aires de stationnement. Accueillie comme une aubaine par les professionnels du secteur, la portée de cette disposition apparaît pourtant limitée eu égard, d’une part, à ses restrictions d’application qui excluent de facto les villes moyennes – qui étaient pourtant au centre de la motivation initiale de cette mesure – (I.), d’autre part, à ses conditions d’application sibyllines qui semblent à la fois exclure les opérations de changement de destination tout en ne précisant pas suffisamment le cadre juridique relatif aux « travaux de transformation » qu’elle vise (II.).

I. DES RESTRICTIONS D’APPLICATION TERRITORIALES NOTABLES

Limitation du champ d’application territorial à certaines communes

Le champ d’application territorial de la disposition est limité à certaines communes :

• les communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants listées dans l’annexe à l’article 232 du CGI ;

• les communes de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique figurant dans la liste prévue à l’article L. 302-5 du CCH.

Or, si le décret n° 2013-392 « logements vacants » relatif à l’article 232 du CGI liste exhaustivement les communes concernées, le décret n° 2017-840 « villes moyennes » relatif à l’article L. 302-5 du CCH ne répertorie quant à lui aucune commune, en l’absence d’annexe II pourtant annoncée dans son article 3. 

Par suite, les « villes moyennes » concernées sont exclues du champ d’application territorial de la dérogation, les privant par là-même de cet outil pourtant adopté dans leur intérêt. 

Application restreinte aux seuls plans locaux d’urbanisme ?

L’article écarte, lorsque les conditions qu’il pose sont remplies, les seules dispositions du plan local d’urbanisme. 

En retenant cette formulation, sans viser « tout document d’urbanisme en tenant lieu » (v. en ce sens article L. 111-1-2 du CU), les auteurs de l’article L. 151-36-1 du CU semblent avoir exclu de son champ les dispositions des plans de sauvegarde et de mise en valeur (PSMV). 

A contrario, les projets inclus dans les Aires de mise en valeur de l’architecture et du patrimoine (AVAP) ou dans les Plans de valorisation de l’architecture et du patrimoine (PVAP) issus de la Loi LCAP n° 2016-925 du 7 juillet 2016 constituent des servitudes d’urbanisme – et non des documents d’urbanisme – de sorte qu’ils n’écartent pas l’application du PLU et pourraient ainsi faire l’objet de la dérogation instituée par l’article L. 151-36-1 du CU.

Toutefois, une incertitude demeure quant à l’interprétation qui doit être retenue sur ces points.

II. DES CONDITIONS D’APPLICATION AUX CONTOURS IMPRÉCIS

Trois conditions d’application cumulatives plus restrictives que la jurisprudence établie

L’article pose trois conditions :

1. le projet doit consister en des travaux d’amélioration ou de transformation ;
2. ces travaux doivent être réalisés sur des logements existants ;
3. les travaux ne doivent pas entraîner de création de surface de plancher. 

En premier lieu, les travaux accompagnés d’un changement de destination ne bénéficient pas des dispositions ; aussi, la création de logements par un tel changement de destination reste soumise à l’obligation de créer des aires de stationnement dès lors que le PLU l’impose.

En second lieu, la jurisprudence constante précise que les travaux portant sur des logements existants exigent la création d’aires de stationnement uniquement en cas de création de logements supplémentaires et ce, même lorsque la surface de plancher est augmentée (v. en ce sens CE, 6 décembre 1996, req. n° 14631, Tab. Lebon ; CE, 22 septembre 2014, req. n° 366854 , Inédit Lebon ; CE, 4 avril 2018, req. n° 407445).  

Que sont les « travaux de transformation » visés par le code de l’urbanisme ?

La notion de « travaux de transformation » telle qu’elle ressort de l’article L. 151-36 du CU – et telle qu’elle est issue, à l’origine, de l’article L. 151-35 du CU – n’est pas expressément définie. 

Le Conseil d’Etat a pu juger que constituaient une opération de transformation des locaux des travaux qui « ne se bornaient pas à une simple réhabilitation de bâtiments, mais tendaient à remanier de façon importante l’immeuble existant, après notamment démolition de tous les cloisonnements, et à modifier profondé-ment sa distribution intérieure » (v. en ce sens CE, 1/4 SSR, 13 mars 1992, req. n° 105248, inédit au recueil Lebon). 

Toutefois, il n’est pas précisé si la réalisation de travaux accompagnés d’une division, et donc d’une augmentation du nombre final de logements, constitue des travaux de transformation au sens de cet article.

Dans l’attente de précisions, l’enthousiasme qui a suivi l’adoption de ces dispositions laisse place à des réserves quant à son intérêt opérationnel.

Article L. 151-36-1 du code de l’urbanisme

« Nonobstant toute disposition du plan local d’urbanisme, l’obligation de réaliser des aires de stationnement n’est pas applicable aux travaux de transformation ou d’amélioration effectués sur des logements existants qui n’entraînent pas de création de surface de plancher supplémentaire, lorsque ces logements sont situés dans une commune appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants figurant sur la liste prévue à l’article 232 du code général des impôts ou dans une commune de plus de 15 000 habitants en forte croissance démographique figurant sur la liste prévue au dernier alinéa du II de l’article L. 302-5 du code de la construction et de l’habitation. »

Abréviations

CU :  code de l’urbanisme
CGI : code général des impôts
CCH : code de la construction et de l’habitation
PLU : plan local d’urbanisme

Application de la TVA sur la marge L’administration ajoute une condition illégale pour les reventes de terrain à bâtir : une position contestable selon nous

Application de la TVA sur la marge 

L’administration ajoute une condition illégale pour les reventes de terrain à bâtir : une position contestable selon nous

La doctrine administrative conditionne le bénéfice du régime de la TVA sur la marge prévu à l’article 268 du CGI à une identité de qualification entre le bien acquis et celui revendu.
L’administration fiscale se fonde sur une condition doctrinale non prévue par la loi pour redresser les professionnels de l’immobilier qui entendent appliquer ce régime.

LE CONTEXTE

 Le régime légal 

Les cessions de terrains à bâtir (TAB) entrent dans le champ d’application de la TVA.

Le principe est la taxation sur le prix total (article 257 du CGI).

Le régime de taxation sur la marge sur option est prévu à l’article 268 du CGI pour les reventes d’immeubles bâtis ou TAB dont l’acquisition par le cédant n’a pas ouvert droit à déduction (en cas d’acquisition auprès d’un particulier non assujetti par exemple).

La base d’imposition à la TVA est alors constituée par la différence entre le prix de revente (HT) et le prix d’achat (HT) du terrain à bâtir.

La problématique

• Un marchand de biens (MDB) par exemple :
• acquiert auprès d’un particulier un ensemble immobilier (immeuble bâti doté d’un terrain constructible) ; 
• procède à une division parcellaire ;
• revend indépendamment l’immeuble bâti du terrain à bâtir.

S’agissant de la revente du TAB, l’opération d’acquisition n’ayant pas ouvert droit à déduction, le MDB opte pour la TVA sur la marge prévue par la loi et reverse ainsi une TVA moindre.

Cette application stricte de la loi est aujourd’hui remise en cause par l’administration fiscale au motif que le MDB a acquis un immeuble bâti et revendu un TAB

LA POSITION DU FISC

 Une doctrine qui ajoute à la loi

L’administration fiscale fonde ses redressements sur la doctrine administrative qui considère que pour bénéficier du régime de taxation sur la marge, les biens (TAB ou immeuble bâti) doivent être acquis et revendus sous la même qualification 

Pour ce faire, elle requiert, dans l’acte d’acquisition, une ventilation du prix afin de détacher le prix du bâti du prix du TAB et exige, contre toute attente, une division cadastrale préalable à l’acquisition ! 

 

Un avenir limité

Cette condition d’identité de qualification fiscale requise par l’administration fiscale est contestable à plusieurs égards:

• Elle n’est pas prévue par la loi ;
• Elle est également non prévue par la directive TVA et doit donc être considérée comme non conforme aux règles communautaires ;
• Elle ressort exclusivement de la doctrine.
• L’administration ne peut fonder ses redressements sur une doctrine qui ajoute à la loi.

A noter

Deux questions écrites sur cette problématique ont été posées au Ministre des Finances et des Comptes Publics, restées sans réponse à ce jour. 

• Question 1
• Question 2

 

Que faire ?

En attendant une réponse ministérielle ou que le juge statue sur cette question, deux possibilités s’offrent aux professionnels qui réalisent des cessions de TAB issus de divisions d’ensembles immobiliers :

• Poursuivre en l’état avec le risque d’un contentieux: 

Continuer d’appliquer le régime de la TVA sur la marge tel que prévu par la loi et en cas de rectifications, contester pour doctrine illégale.

• Opter pour une division parcellaire préalable à toute acquisition : 

Solution très contestable selon nous : elle comporte un inconvénient économique majeur (en terme de plus-value : le particulier vendeur ne pourra plus, bénéficier, pour l’ensemble, de l’exonération en cas de cession de sa résidence principale : la cession du TAB sera soumise à plus-value).

Néanmoins, nous conseillons d’y recourir en cas de détention trentenaire de l’immeuble avec son terrain (dans ce cas, exonération totale pour durée de détention).

A qui reviennent les distributions de réserves en cas de démembrement de titres sociaux ?

En l’espace d’un an, la Cour de Cassation a été amenée à se prononcer sur cette question à l’occasion de trois affaires distinctes (Cass. Com., 27 mai 2015 n° 14-16246 ; Cass. Com., 24 mai 2016, n°15-17788 ; Cass. Civ. 1ère, 22 juin 2016, n° 15¬-19471) desquelles se dégage une jurisprudence subtile mais encore lacunaire faute de certaines précisions expresses.
Etat des lieux des enseignements à retenir.

L’USUFRUITIER EXERCE SON DROIT DE JOUISSANCE SOUS LA FORME D’UN QUASI-USUFRUIT

La propriété des fruits et produits à l’origine de la problématique étudiée

La distinction civiliste entre fruits et produits repose sur le constat selon lequel les seconds, contrairement aux premiers, ne peuvent être retirés du bien concerné sans en altérer la substance : en conséquence, ils sont la propriété du seul nu-propriétaire et les premiers du seul usufruitier.

Appliquée au démembrement de titres sociaux, la question de la qualification des distributions de réserves s’est posée en ces termes afin de désigner qui de l’usufruitier ou du nu-propriétaire devait en bénéficier.

Or, la réponse à cette question a fait l’objet de vives discussions en doctrine dans le silence de la jurisprudence.

Une qualification de produits permettant un quasi-usufruit 

En dépit d’un certain nombre de discussions, les arrêts commentés nous apportent toutefois la certitude selon laquelle c’est parce que ces distributions de réserves sont constitutives de produits revenant au nu-propriétaire (arrêt de juin 2016) que l’usufruitier exerce sur ces dernières, sauf convention contraire, son droit de jouissance sous la forme d’un quasi-usufruit trouvant son origine dans la loi (arrêts de mai 2015 et mai 2016). 

Sans entrer dans les aspects techniques des questions restant en suspens, il est toutefois primordial de relever que tant la rédaction de la convention de démem-brement que celle des statuts doit faire l’objet d’un soin particulier afin de ne pas compromettre ces mécanismes.

LES CONSEQUENCES JURISPRUDENTIELLES RETIREES DE CETTE SITUATION JURIDIQUE

L’usufruitier : simple détenteur des produits

L’exercice, par l’usufruitier, de son droit de jouissance sur les distributions de réserves sous la forme d’un quasi-usufruit correspond au report, sur ces dernières, du démembrement de propriété des titres sous-jacents et non à leur attribution à son profit : il n’en est donc que détenteur et non propriétaire.

C’est pourquoi la Cour de Cassation a jugé que l’usufruitier se trouvait alors tenu d’une dette de restitution d’égal montant exigible au terme du démembrement, de sorte que ces sommes :

• Etaient déductibles de l’actif succes-soral de l’usufruitier suite à son décès (arrêt de mai 2015) ;
• Etaient constitutives d’un passif dé-ductible de l’assiette taxable à l’ISF de l’usufruitier (arrêt de mai 2016).

L’interprétation à donner de l’arrêt de juin 2016

D’aucuns ont pu voir dans cet arrêt de la 1ère chambre civile une remise en cause de la jurisprudence de la chambre com-merciale dans la mesure où elle juge, pour atteindre l’objectif manifestement poursuivi, que « l’usufruitier (…) n’a aucun droit sur les bénéfices qui ont été mis en réserve, lesquels constituent l’accroisse-ment de l’actif social et reviennent en tant que tel au nu-propriétaire ».

Nous considérons néanmoins cette juris-prudence cohérente car la 1ère chambre civile ne fait que confirmer que le propriétaire des réserves distribuées est le nu-propriétaire afin de juger, en consé-quence, que les sommes concernées devaient être inscrites à l’actif de l’indi-vision successorale formée par les héritiers en nue-propriété de l’associé décédé. 

Rappel

Lorsqu’un usufruit porte sur des choses consomptibles telles des sommes d’argent, l’article 587 du code civil permet à l’usufruitier d’en jouir à charge pour lui d’en restituer l’équivalence au terme : c’est le quasi-usufruit.

A noter

La Cour de Cassation (Cass. Com., 10/02/2009, n° 07-21806) a d’ores et déjà pu juger que la mise en réserve de bénéfices ne s’analyse pas en une donation consentie par l’usufruitier au profit du nu-propriétaire. En effet, « les béné-fices réalisés par une société ne participent de la nature des fruits (NDLR : revenant à l’usufruitier) que lors de leur attribution sous forme de dividendes, lesquels (ne naissent qu’après) l’approbation des comp-tes de l’exercice par l’assemblée générale, la constatation par celle-ci de l’existence de sommes distribuables et la détermination de la part qui est attribuée à chaque associé ».

Vigilance cependant lors de chaque situation d’espèce afin de ne pas encourir l’abus de droit…

Le mot du cabinet

Le démembrement portant sur des droits sociaux se reportant, sauf convention contraire entre les parties, sur le boni de liquidation en cas de dissolution de la société (Cass. Civ. 1ère, 8 mars 1988, n° 86-11144), pourquoi ne pas traiter la distribution de réserves en une appréhension anticipée de ce boni ?