L’application dans le temps de la loi « Malraux »

Depuis 2008, le régime Malraux subit chaque année des modifications :

L’ancien régime Malraux trouve à s’appliquer, quelque soit la date de l’investissement à tout immeuble dont le permis de construire a été déposé avant le 31 décembre 2008. Ce régime n’est soumis à aucun type de plafonnement.

A partir de 2009, et pour tout immeuble dont le PC a été déposé après le 1er janvier 2009, le régime d’imputation a été remplacé par un régime de réduction d’impôt soumis au plafonnement des niches fiscales.

Les taux de réduction d’impôt ont subi une diminution ces dernières années.

Parallèlement, le plafonnement global auquel est soumise la réduction « Malraux » subit, lui aussi, un abaissement :

L’administration fiscale dans son BOI du 19 septembre 2012 a pris position sur l’application dans le temps de ces différents taux et plafonnements et a finalement retenu le critère de réalisation de l’investissement (compromis enregistré ou acte authentique d’acquisition) et non celui des dépenses réglées.

Investissement réalisé en 2009

• La réduction d’impôt sera égale à 40% en secteur sauvegardé et QAD et 30% en ZPPAUP ou AMVAP sur toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2012) 
• Le plafonnement global sera de 25 000€ +10% pour toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2012)

Investissement réalisé en 2010

• La réduction d’impôt sera égale à 40% en secteur sauvegardé et QAD et 30% en ZPPAUP OU AMVAP sur toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2013)
• Le plafonnement global sera de 20 000€ +8% pour toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2013)

Investissement réalisé en 2011

• La réduction d’impôt sera égale à 36% en secteur sauvegardé et QAD et 27% en ZPPAUP ou AMVAP sur toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2014)
• Le plafonnement global sera de 18 000€ +6% pour toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2014)

Investissement réalisé en 2012

• La réduction d’impôt sera égale à 30% en secteur sauvegardé et QAD et 22% en ZPPAUP ou AMVAP sur toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2015)
• Le plafonnement global sera de 18 000€ +4% pour toute la durée de l’opération (soit jusqu’en 2015)

Investissement réalisé en 2013 : voir ci-dessous, discussions du PLF en cours

PLF 2013:

Absence de modification des taux de réduction d’impôt

30% de réduction en secteur sauvegardé ou QAD

22% en ZPPAUP ou AMVAP

Sortie du plafonnement global des niches fiscales du régime « Malraux » à compter de 2013

Investissement réalisé en 2012 et dont le permis a été déposé avant le 1er janvier 2013 : le plafonnement global de 18000€ + 4% s’appliquera pour toute la durée de l’opération.

Investissement réalisé en 2013 et dont le PC a été déposé après le 1er janvier 2013, aucun plafonnement global ne s’appliquera.

Réductions d’impôt Scellier, Duflot et Pinel 2018 : vérifiez qu’elle vous a bien été appliquée ou réclamez !

A la suite d’un changement de doctrine administrative lié à un arrêt du Conseil d’Etat, il est probable qu’un plafonnement des réductions d’impôt relatives à vos investissements locatifs Scelllier, Duflot et Pinel vous ait été appliqué pour la première fois sur votre avis d’imposition 2019 (revenus 2018). 

Regardez la colonne “réductions d’impôt” de votre avis d’imposition et comparez le montant indiqué dans la colonne “montant déclaré” avec la colonne “montant retenu”. En cas de différence, vous pouvez formuler une réclamation contentieuse !

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETENAIT LA DATE DE D’ACQUISITION DU BIEN OU DU DÉPÔT DU PERMIS POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

Les règles de limitation de chaque régime

Plusieurs limitations s’appliquent aux réductions d’impôt pour investissements locatifs réalisés dans le cadre des dispositifs  « Scellier », « Duflot » et « Pinel ».

D’une part, au titre d’une même année d’imposition et pour un même contribuable, la base de la réduction d’impôt, prix de revient du ou des logements confondus, ne peut excéder 300.000 €. 

D’autre part, le bénéfice de la réduction d’impôt sur le revenu est limité, au titre d’une même année d’imposition : 

• pour la réduction d’impôt « Scellier », à l’acquisition ou la construction d’un seul logement ;
• pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel » à l’acquisition ou la construction de deux logements.

La position antérieure de la doctrine

Pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles, la doctrine administrative, retenait la date de la signature de l’acte authentique d’achat du logement ou local, ou la date du dépôt de la demande de permis de construire pour les logements que le contribuable fait construire.

Le fait générateur était et reste, quant à lui, l’année d’acquisition ou l’année d’achèvement des travaux si elle est postérieure.

Jusqu’à présent, des contribuables ayant acquis deux biens pour lesquels le fait générateur de la réduction d’impôt intervenait la même année pouvaient donc bénéficier de la réduction d’impôt au titre de chacun de ces biens sans limitation – s’ils avaient été acquis sur deux années distinctes.

LA DOCTRINE ADMINISTRATIVE RETIENT DÉSORMAIS LE FAIT GÉNÉRATEUR DE LA RÉDUCTION D’IMPÔT POUR APPRÉCIER LE NOMBRE DE LOGEMENTS ÉLIGIBLES

La décision problématique du Conseil d’Etat

Le Conseil d’Etat, dans un arrêt du 18 juillet 2018 (n° 412142), a retenu que la limitation du nombre de logements pouvant bénéficier de la réduction d’impôt Scellier au titre d’une même année d’imposition s’apprécie au regard de l’année du fait générateur de la réduction d’impôt.

En l’espèce, des contribuables avaient fait construire deux biens pour lesquels les demandes de permis de construire avaient été déposées la même année. Ces biens ont été achevés respectivement en 2010 et 2011. Ils ont donc entendu bénéficier de la réduction d’impôt “Scellier” au titre des années 2010 et 2011, sans limitation – ce que leur déniait l’administration fiscale.

L’administration a donc, à tort, remis en cause la réduction d’impôt au titre du second bien au motif qu’un seul logement par année serait éligible, en retenant les demandes de permis de construire déposées la même année.

La nouvelle position de la doctrine

L’administration fiscale a dû tirer les conséquences de cette décision et a modifié sa doctrine le 10 mai 2019. 

Dorénavant, elle précise que pour apprécier la limite du nombre d’investissements éligibles il convient de retenir la date du fait générateur et, par conséquent, la date d’achèvement du logement ou sa date d’acquisition si elle est postérieure.

Concrètement, les contribuables qui avaient acquis des biens en VEFA au cours de deux années distinctes, mais achevés la même année, sont désormais soumis à la limitation suivante : un seul logement sera retenu pour la réduction d’impôt « Scellier » ou deux dans la limite de 300.000 € pour les réductions d’impôt « Duflot » et « Pinel ».

La nécessité de réaliser une réclamation contentieuse

La doctrine antérieure vous permettait de bénéficier de la réduction d’impôt sans limitation concernant vos biens acquis sur deux années distinctes.

Cette doctrine vous protège, elle peut être opposée à l’administration fiscale. 

L’enjeu est de préserver la totalité de votre réduction d’impôt au titre des revenus 2018 concernant vos biens acquis sur deux années distinctes, mais également celle des années suivantes, la réduction d’impôt Pinel s’appliquant sur 6, 9 ou 12 années et les réductions d’impôt Scellier et Duflot sur 9 années.

L’arrêt du Conseil d’Etat obère la sécurité juridique du contribuable

Le fait générateur de la réduction d’impôt étant désormais retenu pour apprécier ladite limitation, cela place le contribuable dans une situation d’insécurité juridique, puisque la notion d’achèvement est extrinsèque à ce dernier. Le contribuable est donc placé dans une situation d’aléa concernant la limitation du nombre de logements éligibles.

Alignement de la fiscalité du capital sur la fiscalité du travail

Dividendes et intérêts : Imposition au barème de l’IR

Le projet de loi de finances pour 2013 prévoit la suppression du prélèvement forfaitaire libératoire et de l’abattement forfaitaire de 1.525€ ou 3.050€. A compter de l’imposition des revenus 2012, ces revenus ne seront plus taxés au taux de 21% et 24% (plus 15,5% de prélèvements sociaux), mais seront soumis au barème de l’IR (jusqu’à 49% et 15,5% de prélèvements sociaux). L’abattement de 40% prévu pour les dividendes imposés au barème de l’IR est maintenu mais pas étendu aux intérêts. L’ensemble de ces dispositions ne fait, apparemment pas l’objet de projet d’amendement et devrait être approuvé par le Parlement.

Gains de cessions de valeurs mobilières et de droits sociaux : la grogne des « Pigeons » fait reculer le gouvernement

Tel qu’il a été présenté le 28 septembre dernier, le projet de loi de finances pour 2013 prévoit la suppression du taux d’imposition forfaitaire de 19% et une imposition de ces plus-values au barème de l’IR (jusqu’à 49% et 15,5% de prélèvements sociaux). Le dispositif spécifique d’exonération de plus-values applicable aux dirigeants de PME à l’IS partant à la retraite (article 150- 0 D ter du CGI), ainsi que le dispositif d’exonération des plusvalues de cession d’actions ou de parts de sociétés à l’IS sous condition de remploi dans une société à l’IS (article 150 0 D bis du CGI) devaient être maintenus en l’état.

Deux mécanismes de « faveur » sont prévus par le projet de loi :

• un système optionnel de quotient variable en fonction de la durée de détention applicable en cas de cessions intervenues en 2012, 2013 et 2014 ;
• puis, l’introduction d’un abattement pour durée de détention décompté à compter du 1er janvier 2013 pour les titres détenus à cette date permettant d’aboutir à un maximum de 40% d’abattement après 12 années de détention…

En réponse au mouvement de protestation des chefs d’entreprise (#Géonpi), le gouvernement prévoit de proposer par amendements, plusieurs mesures visant à modifier le régime de taxation des plus-values de cession de titres sociaux tel que prévu par le PLF :

• Aménagement de l’article 150-0 D bis du CGI : Actuellement report d’imposition subordonné au respect d’un certain nombre de conditions et notamment au fait que les produit de la cession des titres soit réinvesti, dans un délai de 36 mois et à hauteur de 80% du montant de la plus-value, dans la souscription de titres d’une autre société à l’IS. La plusvalue étant définitivement exonérée lorsque les titres acquis en remploi sont conservés pendant plus de 5 ans. L’aménagement consisterait à remplacer le report par une exonération sans attendre 5 ans.
• Régime spécifique pour les plus-values de cession si détention minimale du capital social (10% ou 15% minimum) et durée de détention des titres supérieure à 2 ou 5 ans: maintien d’une imposition au taux de 19% ;
• Pour les cessionnaires ne remplissant pas les conditions précédemment évoquées : imposition au barème de l’IR avec abattement pour durée de détention plus dégressif (40% après 6 années de détention) et suppression de l’option pour le quotient. Le décompte de la durée de détention se ferait à partir de la date d’acquisition des titres et non pas à partir du 1er janvier 2013 comme prévu initialement.

Gains de levée d’options sur actions et attributions d’actions gratuites

Le projet de loi de finances prévoit de taxer ces gains au barème de l’IR ( jusqu’à 49%) qui bénéficiaient jusqu’alors d’une imposition au taux de 18% alors qu’ils étaient assimilés à des revenus de nature salariale. Le système du quotient de droit commun leur serait applicable.

Le gouvernement réfléchirait à un assouplissement.

Dernière Minute

La majorité des organisations patronales, le MEDEF en tête ont appelé le gouvernement à retirer purement et simplement le texte sur la taxation des plusvalues de cessions de valeurs mobilières et de droits sociaux. En revanche l’imposition des dividendes et des intérêts au barème del’IR ne paraît pas être remise en cause.

Projet de loi de finances pour 2013

Impôt sur le revenu

Alourdissement de l’impôt sur le revenu

Gel du barème

Le projet de loi de finances prévoit un gel du barème de l’IR pour les revenus 2012 déclarés en 2013, ce qui équivaut, selon le Gouvernement, à un abaissement des seuils de déclenchement des tranches de l’impôt sur le revenu de 2% compte tenu de l’inflation.

Abaissement du plafond du quotient familial (article 197 du CGI)

Abaissement du plafond du quotient familial de 2.300€ à 2.000€

Création d’une nouvelle tranche à 45% (article 197 du CGI)

A compter des revenus 2012, déclarés en 2013, mise en œuvre d’une nouvelle tranche d’IR à 45% pour les revenus dépassant 150.000€ par personne.

• Maintien de la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (article 223 sexies du CGI)

Depuis l’imposition des revenus 2011 et « jusqu’au rééquilibrage des comptes publics », il existe une contribution exceptionnelle sur les hauts revenus, de 3% par part à compter de 250.000€, puis de 4% à compter de 500.000€ (sur le revenu fiscal de référence).

• Soit un taux marginal de l’impôt sur le revenu de 49%

La nouvelle tranche de 45% se cumule avec la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus de 3% puis de 4%, aboutissant à un taux marginal d’imposition de 48% à compter d’un revenu fiscal de référence de 250.000€ ou de 49% à compter de 500.000€.

Surtaxe de 18% sur les très hauts revenus (45%+4%+8%+18%=75%) (article 223 sexies A) :

Etablissement d’une nouvelle taxe à compter des revenus 2012, déclarés en 2013. Contribution exceptionnelle de 18% sur la fraction des revenus d’activité professionnelle qui excède 1.000.000€ pour une personne.

Seuls les revenus d’activité professionnelle seront pris en compte (salaires, traitements, primes, rémunérations de gérance, BIC, BNC…).

Taxe applicable pendant 2 ans, soit pour les revenus de 2012 et 2013.

Ajouté au taux marginal d’impôt sur le revenu à 45%, à la contribution exceptionnelle sur les hauts revenus (4%) et aux prélèvements sociaux (8% sur les revenus d’activité), le taux de 18% de cette nouvelle contribution aboutira à taxer globalement à 75% les revenus d’activité professionnelle qui dépassent 1 million d’euros.

S’agissant d’une taxe calculée essentiellement sur les revenus du travail, elle ne serait pas impactée par les mécanismes d’imputation sur le revenu global.

Elargissement de l’assiette de l’impôt sur le revenu

Intégration des revenus du capital au barème de l’impôt sur le revenu (articles 117 quater, 125-0 A, 125 A, 80 quindecies…)

• Actuellement, les gains de levée d’options sur actions et attributions d’actions gratuites sont taxés à 18% (30% au delà de 152.000€), les plus-values mobilières à 19%, les dividendes au taux de 21%, et les intérêts à 24%, mais à compter de l’imposition des revenus de 2012, ils seront intégrés à l’assiette de l’impôt sur le revenu et donc soumis au barème progressif (quelques dérogations et adaptations existent selon cas particuliers).
• Concrètement, les anciens prélèvements continueront à s’appliquer à titre de simples acomptes, éventuellement remboursables.
• Les plus-values immobilières sur le bâti sont exclues de cette imposition au barème de l’IR.
• La contrepartie de cet alourdissement de la taxation des hauts revenus du capital est la possibilité de l’impacter par des mécanismes de déduction d’assiette.

« Niches fiscales »

Pafonnement global (article 200-0 A du CGI)

• Actuellement à 18.000€+4% du revenu imposable du foyer ;
• Le projet de loi de finances fixe le plafond à 10.000€ forfaitaires ;
• Les dispositifs Malraux et SOFICA sont exclus de ce plafond global,
• Malraux : si demande de permis de construire antérieure au 1er janvier 2013, application de l’ancien plafonnement (18.000€+4% du revenu imposable) ;
• Investissement en Outre Mer : conservation de l’ancien plafond, déduction faite des réductions encombrant le plafond de 10.000€.

Le Scellier est mort, vive le Duflot ! (article 199 novovicies du CGI)

• Dispositif très proche du dispositif Scellier.
• Référence au zonage actuel (A, B1, B2 seulement si agrément du Préfet)
• Maintien des logements concernés (neufs et assimilés, transformés et réhabilités)
• Maintien de la limitation à 300 000 euros par logement et un seul logement par an
• Réduction d’impôt de 18% répartie sur 9 ans
• Plafonnement des loyers et ressources du locataire obligatoire (en principe plus bas que le régime Scellier)
• Inclus dans le plafonnement global des niches fiscales.

ISF

Quasi retour à l’ancien barème et combinaison des seuils actuels et anciens (articles 885 A et suivants du CGI)

Seuil d’entrée à 1.310.000€, anciens taux réhabilités (de 0,50% à 1,5%) et imposition effective dès 800.000€.

Rétablissement du plafonnement ( le total des prélèvements devra être inférieur à 75% des revenus); réduction d’ISF pour investissement dans les PME inchangé.

Plus-value immobilières

Diversité de traitements

(articles 150 U, 150 VC, 244 bis A du CGI…)

Les plus-values immobilières autres que les terrains à bâtir devraient être exclues de l’intégration au barème progressif. Maintien du taux actuel de 19% hors prélèvements sociaux, de l’abattement pour durée de détention, et mise en place d’un abattement spécial de 20% en 2013 après prise en compte de l’abattement pour durée de détention dans les conditions de droit commun.

Des décisions favorables obtenues au profit d’agents commerciaux évincés sans motif légitime

En privant son agent commercial de la distribution de ses nouveaux produits le mandant le mettait dans l’impossibilité de continuer à exécuter le contrat dans des conditions économiquement viables… Cette décision extrêmement préjudiciable pour l’agent commercial n’avait pour le mandant d’autre intérêt que celui d’obliger son cocontractant à renoncer au bénéfice du contrat tout en tentant d’échapper aux conséquences légales d’une rupture dont il aurait pris l’initiative…Les circonstances de la cause révèlent donc que la rupture du contrat d’agent commercial a été provoquée par la société EDITIONS ATLAS SAS pour des raisons extérieures à l’exécution du contrat de sorte que celle-ci n’est pas fondée à prétendre se soustraire à l’indemnité légale de fin de contrat et de préavis. 

COUR d’APPEL de RENNES, arrêt du 24 avril 2012

Dès lors que la rupture du contrat a été provoquée par le mandant, l’agent commercial conserve son droit à indemnité et n’a pas pour cela à rapporter la preuve d’une quelconque faute grave de son co-contractant.

L’agent commercial ne se trouve pas dans l’obligation de démontrer l’existence d’une faute grave de son mandant pour faire prospérer une action en résolution de son contrat aux torts de son mandant, mais doit rapporter la preuve de circonstances imputables à son mandant par suite desquelles la poursuite de son activité ne peut raisonnablement être exigée.

TGI de PERIGUEUX, jugement du 08 novembre 2011

L’indemnisation de l’agent, d’un montant équivalant à deux années de commissions, doit être calculée sur la moyenne mensuelle des trois dernières années lorsque celles-ci ont été perturbées par le fait du mandant.

Le montant de l’indemnité est déterminé en fonction des rémunérations acquises. La période de référence pour le calcul de l’indemnité doit porter sur les trois dernières années d’exercice du mandat, compte tenu des difficultés précitées ayant perturbé la dernière année.

TGI DES SABLES D’OLONNE, jugement du 18 mai 2012

Article L134-12 du Code de Commerce :

En cas de cessation de ses relations avec le mandant, l’agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

Article L134-13 du Code de Commerce :

La réparation prévue à l’article L. 134-12 n’est pas due dans les cas suivants :

1° La cessation du contrat est provoquée par la faute grave de l’agent commercial.

2° Lorsque la cessation du contrat résulte de l’initiative de l’agent à moins que cette cessation ne soit justifiée par des circonstances imputables au mandant ou dues à l’âge, l’infirmité ou la maladie de l’agent commercial, par suite desquels la poursuite de son activité ne peut plus être raisonnablement exigée.

Au lendemain de la loi ELAN, quels sont les effets de l’annulation d’un plan local d’urbanisme sur les autorisations d’urbanisme antérieurement délivrées ?

L’article L. 600-12-1 du code de l’urbanisme, créé par l’article 80 de la loi ELAN [1], limite les incidences de l’annulation d’un plan local d’urbanisme sur les décisions relatives à l’utilisation ou l’occupation du sol. Désormais, si l’annulation ou la déclaration d’illégalité du plan local d’urbanisme repose sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet, la disparition ou l’inapplicabilité de ce document découlant de la décision de justice est sans incidence sur l’autorisation d’urbanisme antérieurement délivrée.

I. La sécurisation des autorisations d’urbanisme délivrées antérieurement à l’annulation du plan local d’urbanisme

Effets classiques de l’illégalité du PLU sur les autorisations délivrées sous son empire

L’article L. 600-12 du code de l’urbanisme [2], dans sa rédaction antérieure à l’intervention de loi « Elan », prévoyait que l’annulation ou la déclaration d’illégalité d’un plan local d’urbanisme avait pour effet de remettre en vigueur le document d‘urbanisme immédiatement antérieur.

Admettant que l’illégalité du PLU puisse avoir des conséquences sur les autorisations d’urbanisme délivrées sous son empire, le Conseil d’Etat a conditionné ces effets à la démonstration de leur non-conformité au document d’urbanisme remis en vigueur :

« (…) il peut être utilement soutenu devant le juge qu’un permis de construire a été délivré sous l’empire d’un document d’urbanisme illégal (…) à la condition que le requérant fasse en outre valoir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur ».

CE, 7 février 2008, « Cne de Courbevoie »,
n° 297227, Rec. Leb.

Limitation des effets de l‘illégalité du PLU par la loi “Elan“

La loi « Elan » a introduit dans le code de l’urbanisme l’article L. 600-12-1, réduisant davantage les répercussions des effets de l’illégalité du PLU sur les autorisations d’urbanisme délivrées sous son empire :

« L’annulation ou la déclaration d’illégalité (…) d’un plan local d’urbanisme (…) sont par elles-mêmes sans incidence sur les [autorisations d’urbanisme] délivrées antérieurement à leur prononcé dès lors que ces annulations ou déclarations d’illégalité reposent sur un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet. »

L’analyse, dans de telles hypothèses, de la légalité de l’autorisation d’urbanisme apparaît ainsi complexifiée, puisqu’il incombe désormais au juge de trancher au préalable la question de savoir si le motif d’annulation retenu est étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet, avant de s’interroger sur la légalité de l’autorisation d’urbanisme au prisme des dispositions de l’ancien PLU remises en vigueur. 

II. Les incertitudes pesant sur la mise en œuvre de ce dispositif protecteur des autorisations d’urbanisme

La nécessaire précision des « motifs étrangers aux règles d’urbanisme applicables au projet »

L’article L. 600-12-1 du CU n’apporte aucun élément permettant  de cerner la notion de « motifs étrangers aux règles d’urbanisme applicables au projet ».

Ainsi que le commentent Mmes Christine Mauguë et Cécile Barrois de Sarigny [4], « (…) cette formule gagnera à être éclairée par la jurisprudence », tout particulièrement sur le point de savoir si un vice de légalité externe affectant le document d’urbanisme constitue, par hypothèse, un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables à une autorisation délivrée sous son empire.

Seule la CAA de Marseille [5] semble avoir fait application à ce jour de ces dispositions, jugeant qu’un motif tiré de l’insuffisante motivation des conclusions du commissaire enquêteur et de son rapport « constitue un motif étranger aux règles d’urbanisme applicables au projet ».

La question de l’application de ces dispositions nouvelles aux instances en cours

Reste à savoir si ces dispositions nouvelles sont applicables aux instances en cours.

Sur ce point, la circulaire du 21 décembre 20183 identifie les « mesures d’application immédiate » de la loi Elan, au nombre desquelles figurent celles de l’article L. 600-12-1 du CU, ainsi entrées en vigueur au 1er janvier 2019.

Toutefois, ni cette circulaire, ni la lecture de cette disposition n’apportent de quelconque précision sur l’éventuelle application de ce dispositif aux instances en cours.

La cour administrative d’appel de Marseille [5], a considéré sur ce point – ce qui peut sembler contestable – que l’article L. 600-12-1 du code de l’urbanisme était applicable aux instances en cours (cf. arrêt précité).

Quelques précisions

[1] Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique dite « ELAN ».

[2] La règle a été initialement posée par par la loi « Bosson » du 9 février 1994 à l’article L. 125-5 du CU, puis reprise par la loi SRU du 13 décembre 2000 à l’article L. 121-8 du même code.

[3] Circulaire du 21 décembre 2018 de présentation des dispositions d’application immédiate de la loi n°2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ELAN).

[4] RFDA 2019 p. 33.

[5] CAA Marseille, 12 septembre 2019, n° 18MA04244.

Le jugement du tribunal administratif de Paris concernant le bail à construction conclu pour la réalisation de la Tour Triangle [1] pour une durée de 80 ans, projet de grande ampleur situé au parc des expositions de la porte de Versailles à Paris, offre l’occasion de revenir sur cet outil contractuel au service des personnes publiques. Le bail à construction engage le preneur à édifier des constructions sur le terrain du bailleur moyennant le versement d’un loyer. Instrument de droit privé, ce type de contrat peut être conclu par des personnes publiques (I.) ; mais les contours de son régime méritent alors d’être précisés, tant le bail à construction se rapproche des contrats soumis à des obligations de publicité et de mise en concurrence (II.).

I. La possibilité offerte aux personnes publiques de conclure des baux à construction sur leur domaine 

Sur leur domaine public

Le domaine public des personnes publiques fait l’objet d’une protection particulière par application des règles du droit public. C’est pourquoi un bail à construction, en tant qu’instrument du droit privé, ne peut pas s’envisager sur le domaine public.

Les personnes publiques peuvent toutefois y conclure des baux ayant un objet similaire (édifier des constructions et les conserver en bon état d’entretien pendant toute la durée de la convention), mais qui demeurent des contrats administratifs.

Le Conseil d’Etat a estimé que ces derniers contrats constituent des autorisations temporaires d’occupation du domaine public, constitutives de droits réels et soumises aux règles du CG3P et du CGCT [2].

Les règles spécifiques afférentes au domaine public doivent donc s’appliquer aux baux contractés sur celui-ci, quand bien même ils s’apparenteraient à des baux à construction, afin de « garantir l’utilisation du domaine public conformément à son affectation à l’utilité publique ».

Ainsi, notamment, ce type de bail ne pourra être conclu sur le domaine public pour une durée supérieure à 70 ans, en application des articles L. 1311-5 du CGCT [3] et L. 2122-6 du CG3P [4], et non pour 99 ans comme le prévoit le CCH.

Sur leur domaine privé

Si la conclusion sur le domaine public d’un contrat dont l’objet serait similaire à celui des baux à construction apparaît particulièrement contraignant, il en va différemment s’agissant de la conclusion de ce type de contrat sur le domaine privé des personnes publiques.

En effet, s’agissant de leur domaine privé, les personnes publiques sont soumises aux règles du droit privé.

Ainsi peuvent-elles sans difficulté conclure des baux à construction sous l’empire de l’article L. 251-1 du CCH. Ces baux constituent alors des contrats de droit privé.

Au cours de ce bail, le preneur doit maintenir les constructions en bon état et prendre en charge les réparations de toute nature. Il est par ailleurs tenu de toutes les charges, taxes et impôts.

Ce bail est conclu pour une durée comprise entre 18 et 99 ans. Lorsque le bail arrive à son terme, le bien revient, en principe, dans la propriété du bailleur.

En recourant à ce contrat, une personne publique permet à une personne privée de construire un immeuble, lequel reviendra dans son patrimoine à l’issue du bail. De ce fait, il constitue un instrument de valorisation extrêmement avantageux des dépendances du domaine privé des personnes publiques.

II. Les risques de soumission des baux à construction aux obligations de publicité et de mise en concurrence 

Code de la commande publique

Les articles L. 1111-1 et L. 1121-1 du CCP donnent une définition du marché public et du contrat de concession fondée notamment sur un critère s’attachant au rôle du pouvoir adjudicateur : soit celui-ci « poursuit la satisfaction de ses besoins », soit il « confie » à un tiers, avec une part de risque, l’exécution de travaux ou la gestion d’un service.

Il en résulte que, si le bail à construction se rapproche des contrats soumis au code de la commande publique, le juge ne procède pas à sa requalification dans l’hypothèse où le montage est issu d’une initiative exclusivement privée.

A titre d’exemple, s’agissant du bail à construction conclu afin de réaliser la Tour Triangle, le TA de Paris a examiné la qualification potentielle de marché public de travaux de l’opération, au regard du droit national et du droit de l’UE [5].

Il a ainsi vérifié que la ville de Paris n’avait pas eu d’influence déterminante sur la nature et la conception du projet et que sa réalisation ne répondait pas à un besoin de celle-ci, avant d’en déduire que le bail ne pouvait être requalifié, en l’espèce, en contrat de la commande publique.

Procédures de sélection sur le domaine

L’ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques [6] a introduit à l’article L. 2122-1-1 du CG3P une obligation, pour l’autorité compétente, d’organiser « une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité (…) », lorsque celle-ci délivre des autorisations d’occupation du domaine public permettant son utilisation « en vue d’une exploitation économique ».

Si le bail à construction remplit les critères posés par le législateur, l’autorité compétente devra respecter les règles de publicité et de mise en concurrence.

En outre, une question se pose s’agissant de l’application de la jurisprudence PromoImpresa [7] de la CJUE au bail à construction conclu sur le domaine privé, laquelle soumet aux principes de transparence et de sélection préalable l’octroi de toute autorisation permettant l’exercice d’une activité économique.

Si le droit de l’UE n’opère pas de distinction selon la nature du domaine, position que le gouvernement partage [8], la jurisprudence devra se prononcer sur cette question afin de délimiter avec précision le champ du bail à construction conclu par les personnes publiques.

Quelques précisions

[1] TA Paris, 6 mai 2019, n° 1801863/ 4-2

[2] CE, 11 mai 2016, n° 390118, Rec. Leb.

[3] S’agissant du domaine public des collectivités territoriales

[4] S’agissant du domaine public de l’Etat

[5] TA Paris, préc.

[6] Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

[7] CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa Srl et Mario Melis e.a., aff. n° C-458/14 et C-67/15

[8] Rép. Min. n° 12868, 29 janvier 2019

Loyers concernés :

Tout logement faisant l’objet d’une nouvelle location ou d’un renouvellement de bail entre le 1er août 2012 et le 31 juillet 2012.

(Cette mesure ne concerne pas actuellement les logements meublés). 

Ce qui va changer :

• en cas de relocation ; le montant du loyer demandé au nouveau locataire ne pourra pas excéder le montant du loyer appliqué au précédent locataire.
• en cas de renouvellement du bail ; le montant du loyer demandé au locataire en place ne pourra excéder le montant du loyer appliqué au précédent locataire.

Dans quels cas le loyer pourra t-il être ré-évalué ?

• lorsque des travaux d’amélioration ont été réalisés par le bailleur,
• lorsque le loyer est manifestement sous- évalué.

(Ces exceptions étant strictement encadrées par le Décret).

Cette mesure « d’urgence » s’applique seulement pour une durée d’un an dans l’attente d’une loi cadre sur le logement pour l’année 2013

Les 27 agglomérations concernées en métropole : 

• Amiens
• Annecy
• Annemasse
• Arles
• Beauvais
• Bordeaux
• Caen
• Creil
• Douai Lens
• Forbach
• Fréjus
• Grenoble
• La Rochelle
• Le Havre
• Lille
• Lyon
• Marseille Aix-enProvence
• Meaux
• Menton
• Montpellier
• Nantes
• Nice
• Paris
• Rennes
• Strasbourg
• Toulon
• Toulouse

Etude d’impact et PLU dépourvu d’évaluation environnementale

Réforme de l’étude d’impact depuis le 1er juin 2012 : attention aux opérations immobilières d’importance lorsque le PLU n’a pas été précédé d’une d’évaluation environnementale

Loi ENE dite « Grenelle II » n° 2010-788 du 12 juillet 2010 (articles L. 122-1 à L. 122-3 du code de l’environnement) et Décret d’application n° 2011-2019 du 29 décembre 2011 (articles R. 122-1 à R. 122-15 du code de l’environnement)

La loi « Grenelle II » a élargi le champ d’application de l’étude d’impact en abandonnant notamment le seuil financier, et en soumettant un certain nombre d’opérations d’importance à étude d’impact, lorsque le projet en cause prend place sur un territoire doté d’un PLU qui n’a pas fait l’objet d’une évaluation environnementale

Le tableau annexé au nouvel article R. 122-2 du code de l’environnement établit notamment les seuils techniques suivants pour les projets situés sur un territoire doté d’un PLU n’ayant pas fait l’objet d’une évaluation environnementale :

	PROJETS soumis à étude d’impact	PROJETS soumis à la procédure du « cas par cas »
36° Travaux ou constructions soumis à permis de construire, sur le territoire doté, à la date du dépôt de la demande, d’un PLU ou d’un document d’urbanisme en tenant lieu ou d’une carte communale n’ayant pas fait l’objet d’une évaluation environnementale.	Travaux ou constructions, réalisés en une ou plusieurs phases, lorsque l’opération crée une SHON supérieure ou égale à 40 000 mètres carrés	Travaux ou constructions réalisés en une ou plusieurs phases, lorsque l’opération crée une SHON supérieure ou égale à 10 000 mètres carrés et inférieure à 40 000 mètres carrés.

C’est la procédure d’« examen au cas par cas » (C. env art. R. 122-3) qui s’applique notamment pour les opérations comprises entre 10 000 et 40 000 mètres carrés de SHON lorsque le PLU n’a pas fait l’objet d’évaluation environnementale, ce qui a pour effet de soumettre, en théorie, plus d’opération à étude d’impact.

En effet, le régime antérieur à la réforme prévoyait que les constructions soumises à permis de construire, sur un territoire doté d’un PLU ou d’un POS ou d’un document en tenant lieu ayant fait l’objet d’une enquête publique, étaient dispensées d’étude d’impact sauf exceptions très spécifiques. La réalisation d’une enquête publique étant une étape obligatoire de l’élaboration d’un PLU, la quasi totalité des constructions effectuées sur des territoires dotés d’un tel document bénéficiaient de cette dispense.

En revanche, beaucoup de communes et EPCI dont le PLU est actuellement en vigueur n’ont pas fait précéder ce document d’urbanisme d’une évaluation environnementale. Ces derniers, ainsi que les opérateurs immobiliers doivent donc être vigilants en vue d’assurer la sécurité juridique de leurs projets.

Remarqué : un plan local d’urbanisme annulé pour violation « du principe d’équilibre »

La cour administrative d’appel de Marseille (16 mai 2012, req. n° 11MA03466) vient de confirmer l’annulation du PLU de la commune Corse de Calcatoggio au motif que ce document ouvrait trop d’espaces à l’urbanisation et que, ce faisant, la commune a violé le principe d’équilibre et d’utilisation économe des sols qui ressort des articles L. 110 et L. 121-1 du code de l’urbanisme. A notre connaissance seules les cours de Bordeaux & de Lyon avaient franchi ce pas, mais sur l’unique fondement de l’article L. 121-1 sus rappelé (09BX00918 &10LY02309)

A noter :

Fin annoncée des « 30% de majoration » de la constructibilité : une proposition de loi sénatoriale visant à abroger la loi n° 2012- 376 du 20 mars 2012 relative à la majoration des droits à construire a déjà été examinée au Sénat et le gouvernement a décidé d’engager la procédure accélérée pour que l’Assemblée Nationale vote le texte au cours de la session extraordinaire de juillet. Cette loi n’entrera donc vraisemblablement pas en application.

L’utilité du contrat d’assurance-vie doit s’apprécier au moment de sa souscription comme au jour des modifications intervenues.

Il est désormais unanimement admis qu’un contrat d’assurance-vie, par principe « hors succession », puisse dans certain cas être partiellement réintégré à la masse successorale.

C’est la règle posée par la Cour de Cassation du caractère manifestement exagéré des primes versées eu égard aux facultés du souscripteur et en tenant compte de l’utilité de ce contrat pour lui (c’est-à-dire en fonction de son âge ainsi que de sa situation patrimoniale et familiale).

Ce principe est codifié par l’article L 132-13 du Code des assurances.

Le débat porte désormais sur la mise en pratique de cette règle de droit :

• le montant des sommes rapportables,
• le critère d’appréciation de ces primes manifestement exagérées,
• la notion d’utilité de ce contrat  le moment de cette appréciation.

​Sur ce dernier point, la Cour de Cassation vient de rendre une décision de laquelle il résulte que l’utilité du contrat doit s’apprécier non seulement au moment du versement des primes, mais aussi au moment des modifications intervenues.

En l’espèce, un souscripteur avait modifié la clause bénéficiaire de ses assurances vie en cours de contrat.

L’héritier réservataire a été jugé en droit de demander le rapport des primes manifestement exagérées de ce contrat d’assurance-vie dès lors que son utilité n’était pas probante au jour de la modification de cette clause bénéficiaire.

« en statuant ainsi, sans avoir égard à la situation patrimoniale et familiale de R… au moment du versement des primes et sans tenir compte de l’utilité, pour le souscripteur, des contrats souscrits et des modifications intervenues, la Cour d’Appel n’a pas donné de base légale à sa décision. »

(C. Cass. Civ. 2. 28 juin 2012)

Il s’agit d’une nouvelle évolution de l’application du principe du rapport des primes manifestement exagérées.

Article L. 132-13 du Code des Assurances :

Le capital ou la rente payables au décès du contractant à un bénéficiaire déterminé ne sont soumis ni aux règles du rapport à succession, ni à celles de la réduction pour atteinte à la réserve des héritiers du contractant. Ces règles ne s’appliquent pas non plus aux sommes versées par le contractant à titre de primes, à moins que celles-ci n’aient été manifestement exagérées eu égard à ses facultés.