Précisions sur l’indemnisation du candidat irrégulièrement évincé d’une consultation publique

Le manque à gagner de l’entreprise évincée s’apprécie à partir du bénéfice net que lui aurait procuré le marché public si elle l’avait obtenu

CE, 11 février 2011, Communauté de communes du pays d’Arlanc, req. n°3371193

« (…)qu’en évaluant ce manque à gagner à partir d’une marge brute et non à partir du bénéfice net que lui aurait procuré le marché si elle avait obtenu les lots n° 1 et 8, la cour administrative d’appel de Lyon a commis une erreur de droit ». 

Dès lors que ses chances d’emporter le marché étaient sérieuses, une entreprise irrégulièrement évincée a droit au remboursement des frais qu’elle a engagés, ainsi -et surtout- qu’à l’indemnisation de son manque à gagner.

Déjà définie par le Conseil d’Etat à partir du bénéfice pouvant « être normalement attendu de l’exécution » du marché (CE, 28 mars 1980, Centre hospitalier de Séclin : Rec. CE 1980, tables p. 787), la notion de manque à gagner est ainsi précisée dans un sens défavorable aux candidats évincés, le manque à gagner devant être évalué à partir du bénéfice net escompté, et non de la marge brute.

La Commission européenne lance une consultation sur la modernisation des marchés publics européens

La réflexion engagée par la Commission européenne s’inscrit dans un contexte économique européen difficile et vise à soutenir la croissance et la création d’emplois en facilitant le recours aux marchés publics, instruments contractuels qui représentent à ce jour près de 17% du PIB de l’Union Européenne.

Le débat, qui se clôturera le 18 avril 2011, vise ainsi à clarifier et optimiser les règles de passation des marchés publics.

Plusieurs axes d’étude sont ouverts, et notamment la simplification des procédures pour les petites collectivités territoriales ainsi que la réduction des formalités administratives pour les opérateurs économiques. 

A noter :

• Publication le 27 février 2011 d’une nouvelle fiche de la direction des affaires juridiques du MINEFI : « Les pénalités de retard dans les marchés publics » sur le site www.minefi.gouv.fr.
• Directive 2011/7/UE concernant la lutte contre les retards de paiement dans les transactions commerciales, JOUE du 23/03/11

« logements évolutifs » : les nouvelles règles en matière d’accessibilité des logements aux personnes à mobilité réduite issues de la loi ELAN du 23 novembre 2018 (n° 2018-102)

Alors que le principe universaliste posé par l’article L. 111-7 du code de la construction et de l’habitation primait auparavant en matière de règles d’accessibilité des logements neufs, les logements existants étant seulement contraints, dans la plupart des cas, de maintenir les conditions d’accessibilité préexistantes. L’article 64 de la loi ELAN introduit un système de quotas d’accessibilité (20%) et étend l’obligation d’installation d’ascenseurs dans les bâtiments d’habitation collectifs neufs (I.) lesquels trouvent à s’appliquer aux opérations sur des logements existants dans certains cas, sauf à se prévaloir d’une situation permettant l’octroi d’une dérogation préfectorale (II.).

I. L’ÉVOLUTION DES DISPOSITIONS RELATIVES À L’ACCESSIBILITÉ DES LOGEMENTS AUX P.M.R.

20% de logements accessibles et pose d’un ascenseur à partir du R+3

La nouvelle rédaction de l’article L. 111-7-1 1° du code de la construction et de l’habitation (CCH) dispose que, pour tous les permis de construire déposés à compter du 1er octobre 2019, les logements neufs construits dans un immeuble d’habitation collectif (BHC) doivent respecter 20% de logements, et au moins un logement, accessibles aux personnes en situation de handicap tandis que les autres logements pourront être évolutifs. 

Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018, a jugé que les dispositions précitées, « suffisamment précises », sont conformes au bloc de constitutionnalité et répondent à « l’objectif d’intelligibilité et d’accessibilité de la loi ». 

En outre, l’article R. 111-5 du CCH dispose désormais que « L’installation d’un ascenseur est obligatoire dans les parties de bâtiments d’habitation collectifs comportant plus de deux étages accueillant des logements au-dessus ou au-dessous du rez-de-chaussée. », contre seulement trois étages auparavant. 

Définition des logements évolutifs et des « travaux simples » 

– Logements évolutifs : 

L’article L. 111-7-1 1° du CCH définit le logement évolutif comme « répondant aux caractéristiques suivantes: 

    a) Une personne en situation de handicap doit pouvoir accéder au logement, se rendre par un cheminement accessible dans le séjour et le cabinet d’aisance, dont les aménagements et les équipements doivent être accessibles, et en ressortir ;

    b) La mise en accessibilité des pièces composant l’unité de vie du logement est réalisable ultérieurement par des travaux simples ; ».

– Travaux simples :
Dans sa décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018 (considérant n° 39), le Conseil constitutionnel a également défini les « travaux simples » au sens de la loi ELAN : « Il ressort des débats parlementaires que ces travaux simples sont ceux sans incidence sur les éléments de structure et qui n’impliquent pas de modifications sur les alimentations en fluide, les entrées et flux d’air et le tableau électrique. », précisés par l’article 3 de l’arrêté du 11 octobre 2019 (NOR:LOGL1833057A).

II. LE MAINTIEN D’UN RÉGIME HYBRIDE POUR LES IMMEUBLES EXISTANTS

L’applicabilité des règles d’accessibilité du logement neuf à l’existant est conditionnée

Dans un BHC existant, si l’accès permet à une personne en fauteuil roulant de le franchir (art. 1 arrêté 24 décembre 2015 NOR: ETLL1511145A) les logements qui font l’objet de travaux doivent seulement maintenir les conditions d’accessibilité existantes (art. R. 111-18-8 CCH) sauf lorsque ces travaux concernent la modification, l’extension ou la création d’un bâtiment ou d’une partie de bâtiment par changement de destination et que le montant de ces travaux est supérieur ou égal à 80% de sa valeur (art. R. 111-18-9 CCH) . 

Dans ce cas, doivent être accessibles :

• les parties communes, extérieures et intérieures, même si elles ne font pas l’objet de travaux ;
• les places de stationnement, les celliers, les caves privatifs où sont réalisés les travaux ; 
• 20% des logements où sont réalisés les travaux, s’ils sont situés en rez-de-chaussée ou desservis par un ascenseur, ou susceptibles de l’être ; 

Enfin, 80% des logements situés en RDC ou desservis par un ascenseur devront être évolutifs. 

La sollicitation de dérogations aux règles d’accessibilité pour l’existant reste possible

L’article R. 111-18-10 du CCH prévoit trois motifs sur le fondement desquels des dérogations aux règles d’accessibilité peuvent être sollicitées auprès du préfet de département :

1. caractéristiques du bâtiment, notamment en raison d’impossibilités techniques (constructions existantes, PPR, etc.) ;
2. rapport d’analyse établissant la disproportion entre les bénéfices et les inconvénients résultant de l’application des règles d’accessibilité ;
3. contraintes liées à la préservation du patrimoine architectural. 

L’éligibilité des immeubles à cette dernière dérogation est restreinte aux cas suivants : classement ou inscription au titre des Monuments Historiques, protection au titre des abords, insertion dans un site patrimonial remarquable ou encore, immeuble protégé au titre de l’article L. 151-19 du code de l’urbanisme.

Qu’est ce qu’un logement accessible ?

Les logements dans lesquels les aménagements permettent « à un habitant ou à un visiteur handicapé, avec la plus grande autonomie possible, de circuler, d’accéder aux locaux et équipements, d’utiliser les équipements, de se repérer et de communiquer » (article R111-18-1 du CCH).

Comment calculer la valeur d’un bâtiment ? 

SHON (hors honoraires et charges foncières) X coût de la construction*

* en fonction de l’indice du coût de la construction des immeubles à usage d’habitation
Cf. article R. 111-18-9 du CCH

L’insuffisante définition des travaux sur existant

A l’instar des « travaux de transformation » la jurisprudence apporte peu d’éclairage sur la définition des « travaux de modification » portant sur un BHC existant. 

Les travaux « d’extension » sont en revanche définis par les juges du fond comme :

« (…) les parties de bâtiments correspondant à la création de surfaces ou de volumes nouveaux dans les parties communes devaient respecter les dispositions prévues à l’article R. 111-18-1 tout comme les parties de bâtiments correspondant à la création de surfaces ou de volumes nouveaux de logement devaient respecter les dispositions prévues à l’article R. 111-18-2. » 
 CA Poitiers, 15/01/16, n° 14/02784

Suites de l’annulation par le Conseil d’Etat des dérogations d’accessibilité (constructions neuves)

Le moyen tiré de l’illégalité d’une dérogation peut être soulevé d’office par le juge

TA Lille, 27 janvier 2011, Association des amis de la Chartreuse, req. n° 084445

« (…)qu’il ressort des pièces du dossier que le pétitionnaire a sollicité une dérogation aux règles relatives à l’accessibilité aux personnes handicapées ; que le 30 octobre 2007, la sous-commission départementale d’accessibilité a émis un avis favorable à cette demande de dérogation, en se fondant sur les dispositions précitées de l’article R.111-18-3 du CCH, que le préfet (…), qui a délivré le permis de construire sollicité en visant cette demande de dérogation, ainsi que l’avis favorable de la sous-commission, doit être regardé comme ayant accordé cette dérogation au pétitionnaire en se fondant sur les mêmes dispositions (…) ; que toutefois d’une part, en se fondant sur cet article, qui du fait de son annulation contentieuse [CE, 21 juillet 2009] a disparu rétroactivement de l’ordonnancement juridique, le préfet(…) a méconnu le champ d’application de la loi (…) »

Même si les requérants n’avaient pas critiqué cet aspect du permis de construire dans leur recours contentieux, le juge administratif peut se saisir de son propre chef de l’illégalité des dérogations aux règles d’accessibilité (annulées par CE, 21 juillet 2009, req. n°295382) pour, en définitive, prononcer l’annulation du permis.

Une solution orthodoxe eu égard aux effets absolus de l’annulation d’une réglementation, mais qui amplifie l’insécurité juridique des permis délivrés avec dérogations aux règles d’accessibilité et frappés d’un recours contentieux…

L’Assemblée Nationale a voté l’assouplissement des règles d’accessibilité

Proposition de loi « Paul Blanc » tendant à améliorer le fonctionnement des maisons départementales des personnes handicapées et portant diverses dispositions relatives à la politique du handicap.

Le 16 février, malgré des débats houleux, l’Assemblée Nationale a adopté en 1ère lecture et sans modifications l’article 14 bis de la proposition de loi sus rappelée.

Le texte du futur article L. 111-7-1 du Code de la construction et de l’habitation prévoit la possibilité de mesures de « substitution », lorsque le maître d’ouvrage apporte la preuve de l’impossibilité technique de remplir pleinement les obligations d’accessibilité.

Le texte a été transmis au Sénat pour la deuxième lecture.

A noter:

Décret n° 2011-189 du 16 février 2011 relatif à la commission départementale de la consommation des espaces agricoles, (JO du 19 février 2011) le décret précise la composition de la commission départementale de la consommation des espaces agricoles. Cette commission, qui peut être consultée sur les questions relatives à la régression des surfaces agricoles et sur les moyens contribuant à la diminution de la consommation de ces surfaces, émet un avis sur certaines procédures et autorisations d’urbanisme. 

Conventions d’occupation du domaine public

L’absence d’obligation de mise en concurrence des conventions d’occupation du domaine public réaffirmée par le Conseil d’Etat

CE Sect. 3 décembre 2010 N°s 329576 – 329625, Asso. Paris Jean Bouin – Ville de Paris

« Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une telle dépendance ».

Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’État rejette le recours introduit contre la décision prise par le maire de Paris en 2004 de signer avec l’association Paris Jean Bouin une convention autorisant cette dernière à occuper le stade municipal éponyme.

Le Conseil d’Etat censure le raisonnement de la Cour d’Appel de Paris selon lequel le contrat emporterait délégation de service public. Confirmant la lettre du contrat, le Conseil d’Etat analyse ainsi le contrat passé entre l’association Paris Jean-Bouin et la Ville de Paris en une convention d’occupation du domaine public.

Il réaffirme en outre le principe selon lequel « aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une telle dépendance », même « lorsque l’occupant est un opérateur sur un marché concurrentiel ».

L’expulsion des anciens occupants conventionnels du domaine public par la voie du référé conservatoire

CE, 23 juillet 2010, n° 335132, RATP et SA Promo Metro, Rec. CE 2010, tables

En vertu de l’article 521-3 du Code de justice administrative, les propriétaires publics, leurs délégataires de service public ou mandataires, peuvent demander l’expulsion de leurs occupants à l’échéance de leur autorisation d’occupation du domaine public (en l’espèce, une société de parfumerie occupant un local commercial dans une gare RER).

Le Conseil d’Etat renforce l’efficacité de ce recours en précisant que la circonstance que l’ancien occupant n’ait pas été retenu à l’issue d’une nouvelle procédure d’attribution de la dépendance domaniale n’est pas de nature à constituer une contestation sérieuse à la mise en œuvre du référé-conservatoire.

A noter

• Décret n° 2010-1525, du 8 décembre 2010, relatif aux comités consultatifs de règlement amiable des différends ou litiges relatifs aux marchés publics, (JO 11 décembre 2010, p. 21692) : Simplification des modalités de saisine par l’article 5.
• Instr. dir. gén. fin. n° 10-027-M0, 2 nov. 2010, NOR : BCR Z 10 00081 J : Publication d’une instruction de la direction générale des finances publiques du 2 novembre 2010, n° 10-027-M0, relative à la sous-traitance dans les marchés publics.

Nouvelles subtilités apportées par le Conseil d’Etat aux contours et conséquences d’une offre irrégulière dans le cadre de la passation d’un marché public

Par deux décisions récentes, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de préciser les contours et conséquences du caractère irrégulier d’une offre dans le cadre de la passation des marchés publics. Alors qu’en principe, une offre incomplète est considérée comme une offre irrégulière devant être éliminée par l’acheteur, le Conseil vient de juger que l’absence de délivrance de certaines informations prescrites par ce dernier n’entrainerait pas nécessairement l’irrégularité de l’offre (CE, 20 septembre 2019, n° 421075, Tab. Leb). Il revient également sur la sanction attachée à l’attribution d’un marché à un candidat dont l’offre était irrégulière, laquelle pourrait n’avoir aucune conséquence dans l’hypothèse où le contrat aurait été entièrement exécuté (CE, 21 octobre 2019, n° 416616). 

I. LES PRÉCISIONS APPORTÉES PAR LE CONSEIL D’ÉTAT SUR LA QUALIFICATION D’UNE OFFRE IRRÉGULIÈRE

 

L’absence de communication de certaines informations n’entraine pas nécessairement l’irrégularité de l’offre

Le Conseil d’Etat (n° 421075) introduit une subtilité au principe en vertu duquel une offre incomplète, qui ne comporte pas l’ensemble des prescriptions exigées par le règlement de consultation, est une offre irrégulière. Il juge qu’en dehors des informations nécessaires prescrites à peine d’irrégularité de l’offre, l’acheteur peut prévoir la communication d’informations qui, sans être nécessaires, sont utiles pour apprécier la valeur d’une offre au regard d’un critère de sélection. 

Alors que le pouvoir adjudicateur est tenu d’éliminer les offres incomplètes sans en apprécier la valeur – sauf à ce qu’elles aient fait l’objet d’une régularisation lorsque cela est possible1– le pouvoir adjudicateur pourra prévoir dans le règlement de la consultation que l’absence de communication de ces informations non nécessaires n’entrainera qu’une notation zéro de l’offre pour le critère qu’elles permettent d’apprécier. 

Le juge exerce un contrôle sur la qualification des informations non nécessaires

Le Conseil d’Etat réserve néanmoins la possibilité pour le juge de requalifier les éléments d’information considérés comme utiles par le règlement de la consultation, en « éléments nécessaires », au regard de l’objet même de ces informations. 

Dans son arrêt du 20 septembre 2019, alors que le règlement prévoyait que l’absence de production d’informations relatives au sous-critère portant sur la qualité des matériaux employés sanctionnerait ce sous-critère d’une note égale à zéro, le Conseil d’Etat valide l’analyse du juge du fond selon laquelle de telles informations ne pouvaient être considérées que comme des informations nécessaires à l’appréciation de l’offre d’un soumissionnaire. 

Dans ces circonstances, l’absence de communication de ces informations a pour effet de rendre l’offre irrégulière et entraine, non pas la note de zéro pour ce sous-critère, mais l’élimination de l’offre. 

II. LES CONSÉQUENCES TIRÉES DE L’ATTRIBUTION D’UN MARCHÉ À UN CANDIDAT AYANT PRÉSENTÉ UNE OFFRE IRRÉGULIÈRE

L’annulation, une sanction de plus en plus exceptionnelle

Par principe, les manquements aux règles de passation d’un marché n’entrainent l’annulation de celui-ci que lorsqu’ils sont d’une particulière gravité. 

En application de ce dernier, le Conseil d’Etat juge expressément que l’attribution d’un contrat à un candidat dont l’offre était irrégulière n’est pas, en soi, « d’une gravité telle qu’elle implique que soit prononcée l’annulation du contrat »
(n° 416616). 

Il rappelle que la particulière gravité d’un vice n’est reconnue que lorsqu’il s’accompagne de « circonstances particulières ». Ces circonstances sont généralement retenues lorsqu’elles confèrent au vice une dimension quasi-pénale. Tel est le cas notamment lorsque peut être démontrée la volonté de la commune de favoriser la société attributaire (CE, 15 mars 2019, n°413584, Rec. Leb).  

La résiliation confrontée à l’exécution du contrat

Lorsque le marché n’est affecté que par un vice tenant à l’irrégularité de l’offre de l’attributaire, le juge devrait prononcer la résiliation du contrat (2).

Néanmoins, les effets de cette sanction sont intimement liés à l’écoulement du temps judiciaire. Ainsi, pour les contrats de courte durée, plus la décision de résiliation tardera à être prononcée, moins grand sera son intérêt, le contrat pouvant, dans ce laps de temps, avoir déjà été exécuté. Dans ces circonstances, les conclusions tendant à la résiliation du contrat étant sans objet, elles seront rejetées. 

Resterait toutefois pour le candidat évincé la possibilité d’exercer une action indemnitaire dont les chances de succès dépendent des chances qu’il avait de remporter le marché. Dans sa décision, le Conseil d’Etat valide le calcul de l’indemnité accordée par le juge du fond, qui coïncide avec le montant du manque à gagner du candidat à tort évincé. 

Quelques précisions

1. Dans toutes les procédures de passation des marchés publics, lorsque l’acheteur l’autorise, la régularisation des offres irrégulières est possible, à condition qu’elles ne soient pas trop basses (art. R. 2152-2 du code de la commande publique).

2. Dans un jugement récent, le cabinet a obtenu du tribunal administratif de Lyon, en application de la jurisprudence ci-développée du Conseil d’Etat, la résiliation d’un contrat attribué à tort à un candidat dont l’offre était irrégulière, assortie d’une indemnité de 8801€ au titre du manque à gagner du candidat évincé (TA Lyon, 17 octobre 2019, n°1802591).