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Permis de construire en zone tendue : la suppression de l’appel s’applique dès lors que plus de la moitié d’un programme est destinée à l’habitation

Le Conseil d’Etat considère qu’un bâtiment « dont plus de la moitié de la surface de plancher est destinée à l’habitation » constitue un bâtiment à usage principal d’habitation au sens de l’article R. 811-1-1 du code de justice administrative issu du décret n° 2013-879 du 1^er octobre 2013 (CE, 20/03/2017, req. n° 401463, mentionné au recueil Lebon), lequel prévoit la suppression temporaire de l’appel pour les recours contre les permis de construire portant sur un bâtiment à usage principal d’habitation en zone tendue.

Retour sur le dispositif applicable en zone tendue 

La réduction du délai de traitement des recours en matière d’opération de construction de logements

L’article R. 811-1-1 CJA*¹, créé par le décret n° 2013-879 du 1^er octobre 2013 relatif au contentieux de l’urbanisme, a donné compétence aux tribunaux administratifs pour statuer : 

« en premier et dernier ressort sur les recours contre les permis de construire ou de démolir un bâtiment à usage principal d’habitation ou contre les permis d’aménager un lotissement lorsque le bâtiment ou le lotissement est implanté en tout ou partie sur le territoire d’une des communes mentionnées à l’article 232 du CGI*² et son décret d’application ».

N.B. : Il s’agit des communes appartenant à une zone d’urbanisation continue de plus de 50 000 habitants et dans lesquelles existe un déséquilibre marqué entre l’offre et la demande de logements.

Les conditions de la suppression de l’appel

Pour appliquer les dispositions de l’article R. 811-1-1 CJA^*1, le Conseil d’Etat vérifie les deux conditions cumulatives suivantes : 

• le bâtiment doit être implanté en tout ou partie sur le territoire d’une commune mentionnée à l’article 232 CGI*² ;

• la demande doit avoir été introduite devant le tribunal administratif après le 1^er décembre 2013. 

N. B. : La dérogation prévue par l’article R. 811-1-1 CJA est temporaire et ne s’applique qu’aux recours introduits entre le 1^er décembre 2013 et le 1^er décembre 2018. Passée cette date, et sauf prolongation, la possibilité de relever appel sera rétablie pour ces recours.

Une incertitude tranchée concernant la notion d’« usage principal d’habitation »

Le choix d’une interprétation aisément compréhensible de la notion d’ « usage principal d’habitation »

Le Conseil d’Etat, précisant la notion de « bâtiment à usage principal d’habitation », a conduit un raisonnement arithmétique clarifiant le champ d’application de l’article R. 811-1-1 CJA : 

« dans le cas où la construction autorisée est destinée à différents usages, doit être regardé comme un bâtiment à usage principal d’habitation celui dont plus de la moitié de la surface de plancher est destinée à l’habitation » 

(CE, 20/03/2017, n° 401463)

Une clarification s’inscrivant dans un mouvement général d’optimisation du contentieux de l’urbanisme

Associée aux autres moyens de rationalisation du contentieux de l’urbanisme (cristallisation des moyens, annulation partielle etc.), et même si, comme il l’a été rappelé plus haut, sa portée ne sera normalement que temporaire, cette décision confirme, s’il en était besoin, le souci constant du juge administratif de sécuriser et de ne pas retarder les projets immobiliers ayant fait l’objet d’une autorisation administrative. 

Exemples concrets

Cas n° 1 :

• 40 % de surface de plancher à usage d’habitation ;
• 30 % de commerce ;
• 30 % de bureau.

Le dispositif est inapplicable.

Cas n° 2 :

• 51 % de surface de plancher à usage d’habitation ;
• 49 % de bureau.

Le dispositif s’applique.

Précisions

Le recours exercé contre un refus d’autorisation de construire n’entre pas dans le champ d’application de l’article R. 811-1-1 CJA et peut dès lors faire l’objet d’un appel (CE, 25/11/2015, req.n° 390370).

*¹ code de justice administrative

*² code général des impôts

L’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 habilitant le gouvernement à moderniser et simplifier les règles de gestion du patrimoine des personnes publiques annonçait une réforme d’ampleur en la matière (Cf. notre Bulletin 2017-1). L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 prise à cet effet demeure, sur certains points, en-deçà de ce qui était attendu.

La modernisation relative des règles d’occupation et d’utilisation du domaine public

La mise en concurrence a minima des titres d’occupation

En adéquation avec la jurisprudence de l’Union européenne (CJUE, 14 juill. 2016, Promoimpresa Srl, C-458/14), l’article 3 de l’ordonnance soumet à une procédure de sélection préalable l’attribution des titres d’occupation du domaine public délivrés en vue d’une exploitation économique par leur titulaire.

Toutefois, cette procédure sera librement organisée par l’autorité compétente. Cette absence de cadre pourrait constituer une difficulté pour les premières mises en œuvre de cette obligation, notamment quant à la détermination du caractère suffisant de ses modalités de mise en œuvre.

En outre, de nombreuses dérogations à ce nouveau principe sont prévues (art. L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 du CG3P) :

• lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance considérée ;
• lorsque l’urgence le justifie ;
• lorsqu’une première procédure a été déclarée infructueuse ; etc.

​Les conséquences qu’implique la mise en œuvre de cette nouvelle procédure

Alors que les titres d’occupation du domaine public peuvent, par principe, être délivrés sans limitation de durée eu égard à leur caractère précaire et révocable, l’ordonnance impose désormais, pour ceux d’entre eux autorisant l’exercice d’une activité économique, la fixation d’une durée « de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence » (art. 4).

Dans le même esprit, la cession ou le transfert des titres constitutifs de droits réels, tout comme la cession des droits résultants d’un BEA*, ne pourra plus être réalisée lorsque le respect des obligations de publicité et de sélection préalables s’y oppose (art. 5, 6, 8).

Enfin, lorsque l’occupation a été permise par un contrat de la commande publique ou que ce dernier nécessite un titre, la détermination de la redevance due est fonction de l’économie générale du contrat. Cela permettra d’éviter des flux financiers croisés (art. 7).

La modernisation inachevée des règles relatives aux cessions des propriétés publiques

La sécurisation des opérations de cession des propriétés publiques

Ouverte aux collectivités territoriales, à leurs groupements et leurs établissements publics par la loi du 9 décembre 2016, la possibilité de déclasser par anticipation des dépendances de leur domaine public est élargie, par l’article 9 de l’ordonnance, à l’ensemble des personnes publiques.

De plus, ces dernières pourront désormais conclure des promesses de vente sur des biens relevant de leur domaine public – par principe incessible – sous conditions suspensives de déclassement et désaf-fectation. La personne publique sera par la suite tenue de lever ces conditions, sauf à ce que des motifs tirés notamment de la continuité du service public s’y opposent.

Enfin, l’article 12 de l’ordonnance entend permettre la régularisation des opérations de cession des propriétés publiques intervenues sans déclassement préalable, c’est-à-dire lorsqu’elles relevaient encore du domaine public. Ces biens pourront désormais être déclassés rétroactivement.

L’absence de mise en concurrence des cessions de propriétés publiques

Alors que l’article 34 de la loi dite « Sapin II » du 9 décembre 2016 l’annonçait -à l’instar du régime prévu en matière d’occupation du domaine public-, aucune règle de publicité et de mise en concurrence préalables n’a finalement été imposée aux opérations de cession des propriétés publiques par l’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017.

Le législateur s’était pourtant engagé à promouvoir cet instrument de meilleure valorisation des propriétés publiques, en complément des multiples règles du code général de la propriété des personnes publiques poursuivant le même but. Mais le gouvernement n’a visiblement pas entendu soumettre ces opérations à de telles modalités de sélection des offres.

Rappelons à cet égard qu’aucune obligation communautaire n’impose ce type de procédure pour les opérations de cession. En effet, la jurisprudence Promoimpresa Srl, rendue sur le fondement de la directive « Services » de 2006, ne visait que la délivrance d’autorisations.

A noter :

• Si les règles relatives aux cessions sont d’application immédiate, celles concernant les conditions d’occupation et d’utilisation du domaine public, et notamment les procédures de mise en concurrence, ne seront applica-bles qu’aux titres délivrés à compter du 1^er juillet 2017.
   
• Alors que la jurisprudence européenne n’opère pas de distinction entre domaine public et privé, l’ordonnance du 19 avril 2017 n’a prévu des règles de sélection préalable que pour l’occupation du domaine public.

Nota bene :

•  BEA* : bail emphytéotique administratif (dont le régime est prévu aux articles L. 1311-2 et suivants du code général des collectivités territoriales).

Affichage des autorisations d’urbanisme : nouvelles mentions obligatoires à compter du 1er juillet 2017

L’arrêté du 30 mars 2017 relatif au certificat d’urbanisme, au permis de construire et aux autorisations d’urbanisme et modifiant le code de l’urbanisme publié le 13 avril 2017 impose de nouvelles mentions obligatoires sur les panneaux d’affichage des autorisations d’urbanisme à compter du 1er juillet 2017. A partir de cette date, outre les informations déjà prévues par l’article A. 424-16 du code de l’urbanisme, l’affichage devra indiquer le numéro et la date d’affichage en mairie du permis ainsi que le nom de l’architecte auteur du projet. 

Afin de sécuriser l’affichage des autorisations d’urbanisme, le cabinet Rivière|Avocats|Associés propose un modèle de panneau d’affichage reprenant l’ensemble des mentions obligatoires*. A noter que ces mentions devront figurer sur un panneau rectangulaire dont les dimensions sont supérieures à 80 centimètres (Article A. 424-15 du code de l’urbanisme). Voir aussi notre bulletin du 27 octobre 2016 (L’affichage du PC sur le terrain : une étape indispensable à la sécurisation du tout projet immobilier).

Attention : ce panneau d’affichage est un exemple qui ne vaut pas pour l’ensemble des autorisations d’urbanisme. Des mentions supplémentaires sont imposées en fonction de la nature du projet (lotissements, terrain de camping, etc.). Il convient donc de toujours se reporter à l’article A. 424-16 du code de l’urbanisme qui fixe les mentions obligatoires.

Autres apports de l’arrêté du 30 mars 2017
 

• Réduction du nombre d’exemplaires de certaines pièces (plan de situa-tion, le plan de masse et le plan de coupe) à communiquer dans le cadre d’un dossier de déclaration préalable (Article A. 431-9 CU). 

• Modification des hypothèses de suspension du délai de péremption du permis (Article A. 424-8 CU).

Le délai de péremption est suspendu : 

• en cas de recours contre le permis ;
• en cas de recours contre une décision prévue par une législation connexe donnant lieu à réalisation différée des travaux dans l’attente de son obtention.

A noter que les autorisations d’urbanisme ont une durée de validité de trois ans (article R. 424-17 CU). A l’expiration de ce délai, les autorisations sont périmées.

Un pacte Dutreil : pour quoi faire ?

Si vous êtes chef d’entreprise, vous avez assurément dû d’ores et déjà vous questionner sur la pérennisation de votre structure professionnelle ainsi que la question de sa reprise. 
Dans le cas où vous souhaiteriez la transmettre gratuitement à l’un de vos proches, sachez que le mécanisme du pacte Dutreil offre un cadre juridique et fiscal particulièrement avantageux sous réserve d’être anticipé suffisamment tôt. 
Premier bulletin d’une série consacrée à ce dispositif encore trop méconnu !

UN PACTE DUTREIL POUR FAVORISER LA TRANSMISSION 

Un outil pour transmettre son entreprise ou sa valeur

Pouvant porter indifféremment sur une entreprise individuelle ou des titres de société, bien que les conditions à respecter seront alors différentes, un pacte Dutreil pourra être envisagé dès lors que :

• le chef d’entreprise projette de procéder à la donation de sa structure professionnelle ;
• ou qu’il planifie une revente à moyen terme de ses titres et souhaite anticiper la répartition du prix de vente entre un ou plusieurs donataires. 

Notons que les associés non dirigeants peuvent parfaitement aussi faire profiter leurs propres donataires des effets d’un tel pacte. 

Un outil pour transmettre dans des conditions fiscalement avantageuses

La mise en œuvre d’un pacte Dutreil permet une exonération d’au moins 75% de la valeur de l’entreprise ou de ses titres pour le calcul des droits de donation.

Plus avantageux encore, la donation, et donc cet abattement, peut ne porter que sur la valeur de la nue-propriété des titres lorsque la donation est faite en démembrement de propriété, ou encore bénéficier d’un abattement supplémen-taire de 50% lorsque la donation de l’entreprise ou de ses titres est faite en pleine propriété.

Ainsi, un pacte Dutreil pourra permettre une économie effective de l’ordre de 87,5% des droits de donation.

UN PACTE DUTREIL POUR ENCADRER LA TRANSMISSION

Des engagements de conservation permettant de stabiliser l’entreprise 

S’il s’agit d’une société, la transmission doit porter sur au moins 34% de ses titres et ceux-ci doivent faire l’objet de deux types d’engagements de conservation : 

Sauf cas où il peut être réputé acquis : un engagement collectif, entre le donateur et au moins un autre associé, d’une durée d’au moins 2 ans et devant être en cours au moment de la transmission ;
Autant d’engagements individuels que de donataires d’une durée de 4 ans à compter de l’expiration de l’engagement collectif.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, chaque donataire doit s’engager à la conserver pendant une durée de 4 ans à compter de la transmission.

La présence obligatoire du dirigeant pendant la durée du pacte 

S’il s’agit d’une société, l’un des signataires de l’engagement collectif ou l’un des donataires doit effectivement exercer dans celle-ci son activité professionnelle principale (société à l’IR) ou une fonction de direction (société à l’IS) pendant la durée dudit engagement ainsi que les 3 années qui suivent la transmission.

S’il s’agit d’une entreprise individuelle, l’un des donataires doit effectivement poursuivre l’exploitation pendant les 3 années qui suivent la transmission.

Dans un cas comme dans l’autre, le dispositif Dutreil permet donc au chef d’entreprise donateur de faire respecter ses volontés sauf à ce que ses donataires perdent l’avantage fiscal dont ils ont bénéficié en application du pacte…

Pour mémoire

Sommairement, seules les sociétés patrimoniales (type SCI) ne sont pas éligibles au pacte Dutreil. Cependant, les holdings peuvent en bénéficier sous conditions.

Bon à savoir

Bien que la loi n’ait pas expressément prévu cette hypothèse, l’administration fiscale admet que l’activité de loueur en meublé soit éligible à la conclusion d’un pacte Dutreil.
Toutefois, nous considérons que cette tolérance ne peut être utilement retenue qu’en présence de contribuables bénéficiant de la qualité de loueurs en meublé professionnels. 

IMPORTANT

Professionnels du droit, sachez qu’il vient d’être jugé que vous commettez une faute engageant votre responsabilité si vous omettez d’informer vos clients « de la possibilité pour (eux) de bénéficier de l’exonération prévue par (le dispositif Dutreil) » quand bien même cela ne relèverait pas de « la question précise qui (vous est) posée » (CA Paris, 25 avril 2017, n° 15/13799).

A-t-on intérêt à réaliser un investissement « monument historique » en 2017 ?

Cette question, d’ores et déjà redondante dans le cadre de cette année de transition avant la mise en œuvre du prélèvement à la source de l’impôt au 1er janvier 2018, se pose de façon plus prégnante que jamais suite aux annonces de report de cette réforme par le nouveau Président de la République.
Celle-ci mérite pourtant une réponse claire : oui, et ce afin d’être précisément paré à toute éventualité.

INVESTIR POUR ANTICIPER LA REMISE EN CAUSE OU LE REPORT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE

Une éventualité à préparer dès que possible…

Devenir propriétaire d’un monument historique en vue de sa restauration peut, du fait de la rareté des fonciers éligibles, nécessiter un certain délai pour trouver une opération correspondant à ses attentes. Par ailleurs, la question des délais nécessaires à l’obtention des financements requis ne doit pas être négligée dans la détermination du rétroplanning de l’opération.

C’est pourquoi un tel projet doit s’anticiper suffisamment tôt pour être correctement préparé.

…pour être prêt à réagir sans délai en cas de besoin

Dans le cas où l’instauration du prélèvement à la source de l’IR serait reportée ou annulée, l’investisseur redeviendrait redevable d’un impôt sur le revenu correspondant à l’ensemble de ses revenus de l’année.

Ainsi, seuls ceux ayant accompli toutes les démarches nécessaires pour devenir propriétaire d’un monument historique auront la possibilité de décaisser, avant le 31 décembre, un montant de travaux permettant de diminuer leur revenu global et donc le montant de leur IR dans les conditions habituelles.

INVESTIR POUR TIRER PROFIT DU PRELEVEMENT A LA SOURCE EN CAS DE MISE EN ŒUVRE EN 2018

D’un constat technique…

La mise en œuvre du prélèvement à la source consistera à prélever tous les mois, dès janvier 2018, une somme correspondant au montant prévisible de l’IR dû au titre de cette année tel qu’il résultera de son montant calculé en 2017 sur les revenus de l’année 2016.

Or, la loi prévoit que des démarches pourront être entreprises dans le cas où le contribuable estime que son revenu global sera moindre par-rapport à celui ayant servi de référence pour le calcul du taux qui lui est appliqué.

…vers un avantage immédiat offert aux investissements MH

Ainsi, un investisseur qui acquittera des dépenses de travaux dès janvier 2018 pourra diminuer voire annuler immédiatement les prélèvements d’IR dont il fait l’objet.

Il s’agit toutefois d’une hypothèse nécessitant la réunion de certaines conditions avant le 1er janvier 2018 afin de pouvoir pleinement bénéficier de ce mécanisme, et au nombre desquelles 1/ que l’investisseur soit propriétaire de son lot et 2/ qu’il ait obtenu un accord de financement pour les travaux le cas échéant.

Quand saurons-nous si le prélèvement à la source de l’IR sera effectivement maintenu ?

Au-delà des annonces politiques, retenons que seul le parlement pourra revenir sur cette réforme et, qu’à défaut, celle-ci entrera bien en vigueur au 1er janvier 2018.

Aussi, faute de collectif budgétaire prévu cet été, cette question devra être résolue par les lois de finances de fin d’année.

Ce ne sera donc qu’à l’occasion du dépôt, classiquement à l’automne, de ce(s) projet(s) de loi sur le bureau de l’Assemblée Nationale que nous aurons les premiers éléments d’information tangibles quant au futur de cette réforme ainsi que ses éventuelles modalités de report le cas échéant. En toutes hypothèses, et notamment en fonction la majorité parlementaire sur laquelle pourra s’appuyer le nouveau gouvernement, rien ne sera cependant définitif avant la seconde quinzaine de décembre 2017.

Lotissement : le recours à l’architecte est obligatoire pour l’aménagement des terrains de plus de 2 500 m2

Le décret n° 2017-252 du 27 février 2017 relatif à l’établissement du projet architectural, paysager et environnemental d’un lotissement, impose désormais de recourir à un architecte en vue du dépôt d’un permis d’aménager portant sur un lotissement de plus de 2 500 m². Une note technique¹ du 5 avril 2017 en précise les conditions d’application. L’objectif de cette mesure est d’améliorer la qualité architecturale des lotissements ainsi que leur insertion harmonieuse dans le milieu environnant. 

Le recours obligatoire à l’architecte pour l’aménagement des terrains > 2 500 m2

Une obligation issue de la loi « CAP »

La loi « CAP » du 7 juillet 2016² instaure un nouvel article L. 441-4 du code de l’urbanisme, disposant que :

« La demande de permis d’aménager concernant un lotissement ne peut être instruite que si la personne qui désire entreprendre des travaux soumis à une autorisation a fait appel aux compétences [d’un architecte] pour établir le projet architectural, paysager et environnemental (…) [des] lotissements de surface de terrain à aménager supérieure à un seuil fixé par décret en Conseil d’Etat (…)  ».

Ce seuil d’application a été précisé par le décret du 27 février 2017. 

Un seuil fixé à 2 500 m2

Pour établir le nouveau seuil, le décret n° 2017-252 du 27 février 2017  crée l’article R. 441-4-2 du code de l’urbanisme, en vigueur depuis le 1^er mai 2017, ainsi libellé : 

« Le seuil mentionné à l’article L. 441-4 [du code de l’urbanisme] est fixé à deux mille cinq cents mètres carrés ».

Dans une note technique¹ du ministère du logement et de l’habitat durable du 5 avril 2017, le champ d’application temporel et matériel de cette nouvelle obligation a utilement été précisé.

Précisions concernant les lotissements autorisés dans le cadre de la législation antérieure

Une obligation limitée aux projets nouveaux

La note technique du 5 avril 2017 précise en effet que : 

– les dispositions susvisées ne s’appliquent qu’aux demandes de permis d’aménager déposées à compter du 1^er mai 2017 et non à celles obtenues à cette date mais déposées antérieurement ;

– sont exclues du champ d’application de ces dispositions les demandes de modifications non substantielles³ des lotissements dont le permis d’aménager a été délivré avant le 1^er mai 2017.

Sous réserve de modifications substantielles 

A l’inverse, cette note rappelle qu’un permis modificatif pourrait être requalifié en nouvelle demande, entraînant le recours obligatoire à un architecte, en cas de modifications substantielles³ dont la note énumère les principales illustrations* :

– changement d’affectation du lotissement ;

-augmentation importante de sa surface de plancher ;

–extension du périmètre du lotissement portant la surface de terrain à aménager à plus de 2 500 m². 

Compléments & Précisions

¹ Une note technique a une valeur juridique essentiellement informative.

² Loi n°2016-925 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine.

³ Ces modifications substan-tielles s’apprécient au regard de la jurisprudence tradition-nelle du Conseil d’Etat qui contrôle le respect, par une demande modificative, de l’économie générale du projet.

* liste non exhaustive.

« Donner et retenir ne vaut » : mais reprendre est-ce vraiment voler ?

Peut-on disposer librement du prix de vente d’un bien dont on a préalablement procédé à la donation de la nue-propriété afin de préparer et optimiser sa succession ? 

Le Conseil d’Etat vient de répondre par l’affirmative en jugeant qu’un tel schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit ne constituait pas un abus de droit (10 février 2017, n° 387960).
Explication de cette redoutable technique de transmission de patrimoine.

UN MONTAGE CONTESTE PAR L’ADMINISTRATION FISCALE

La contestation des donations avec réserve de quasi-usufruit

Si la cession conjointe de la nue-propriété et de l’usufruit d’un bien met, par principe, fin au démembrement et donne lieu à répartition du prix de vente entre nus-propriétaires et usufruitiers, les parties peuvent cependant y déroger et choisir de reporter leurs droits respectifs :

• Soit dans l’acquisition d’autres biens qui se verront donc eux-mêmes démembrés ;
• Soit sur le prix de vente lui-même sous forme d’un quasi-usufruit. 

Cette seconde hypothèse pouvant aboutir à ce que l’usufruitier récupère la jouissance de la totalité de ce prix de vente, l’administration fiscale en contestait la mise en œuvre lorsque le démembrement initial résultait de la donation de la nue-propriété.

Les raisons de cette contestation

La qualité de quasi-usufruitier offre à son titulaire une grande liberté en ce qu’elle lui permet de se comporter comme un plein propriétaire et de disposer du prix de vente sans aucun accord des nus-propriétaires, permettant donc de donner tout en continuant de disposer. 
Dans l’arrêt du 10 février 2017, c’est justement parce-que cette grande liberté ne se voyait assortie d’aucune garantie offerte en contrepartie que l’administration fiscale a considéré que « ce mécanisme de quasi-usufruit sans caution » traduisait une absence de dépouillement immédiat et irrévocable de l’usufruitier-donateur et, par suite, la fictivité de la donation intervenue, remettant en cause le schéma de donation-cession avec réserve de quasi-usufruit mis en oeuvre. 

UN MONTAGE VALIDE PAR LE CONSEIL D’ETAT

Une validation claire 

Si l’on savait qu’une convention de quasi-usufruit conclue postérieurement à la mise en œuvre d’un schéma de donation-cession constituait un abus de droit (CE, 14 octobre 2015), la question de la validité d’une telle convention conclue dès la donation ou, à tout le moins, avant la cession, restait entière en jurisprudence.
C’est dans ce contexte que le Conseil d’Etat vient de juger qu’une telle clause, même non assortie de garantie, pouvait être valablement contenue dès l’acte de donation initial, étant précisé que l’absence de garantie ne démontre ni une réappropriation des biens donnés ni une absence d’intention libérale dès lors que, en application du droit civil, le quasi-usufruitier reste, en toute hypothèse, redevable d’une créance de restitution d’égal montant à l’égard de ses donataires.  

Une validation cependant encadrée 

En l’absence de garanties prévues dans la convention, c’est la substance même de la donation qui peut être remise en cause puisque le nu-propriétaire n’est titulaire que d’une simple créance de restitution à l’encontre du quasi-usufruitier. 

Afin non seulement d’éviter toute contestation de l’intention libérale par l’administration fiscale, mais surtout pour sécuriser la situation du nu-propriétaire , il nous semble nécessaire de prévoir, à la charge du quasi-usufruitier, une obligation d’information au profit du nu-propriétaire, laquelle lui permettrait d’exercer un contrôle sur sa créance de restitution et, dans l’hypothèse où cette dernière se trouverait compromise, d’engager une action en abus de jouissance afin de préserver ses droits et donc la consistance de la donation. 

L’intérêt de la donation-cession : purger l’impôt sur la plus-value 

Procéder à la donation d’un bien préalablement à sa cession par les donataires permet 1/ de purger les plus-values latentes en soumettant cette première opération aux droits de mutation à titre gratuit et 2/ de ne constater aucun impôt sur la plus-value lors de la seconde. 
Notons que, au décès de l’usufruitier, le nu-propriétaire deviendra automatiquement plein propriétaire sans fiscalité.
Cette technique, admise par le Conseil d’Etat (CE, 30/12/2011 n° 330940), permet donc de transmettre son patrimoine à moindre coût fiscal.

La donation-cession optimisée

Ce schéma peut être affiné en ne procédant à la donation que de la nue-propriété du bien afin 1/ de réduire l’assiette des droits de mutation à titre gratuit et 2/ de mettre en place la réserve de quasi-usufruit étudiée ; toutefois, la plus-value ne sera ici que partiellement purgée à hauteur du droit transmis. Le Conseil d’Etat vient néanmoins d’admettre qu’un propriétaire démembré puisse tenir compte des frais et droits acquittés par l’autre propriétaire pour le calcul de cette plus-value résiduelle, permettant de la minorer (CE, 11/05/2017, n° 402479).

Cession de la résidence principale : le bénéfice de l’exonération de la plus-value de cession est loin d’être acquise sans justificatifs probants

La notion de résidence principale constitue un enjeu important pour le contribuable puisque de cette qualification dépendra l’application de l’exonération de l’article 150-U-II-1e du CGI. Cette question continue de faire l’objet de nombreux contentieux notamment ceux relatifs aux conséquences d’une libération des lieux avant la cession. 

APPRECIATION DE LA NOTION DE RESIDENCE PRINCIPALE 

Le principe d’exonération pour la cession de résidence principale

La plus-value réalisée lors de la vente du logement, constituant la résidence principale du vendeur au jour de la vente est exonérée d’impôt sur le revenu (article 150-U-II-1° du CGI). L’enjeu est donc de déterminer les cessions portant sur la résidence principale.

La loi ne pose aucun critère d’appréciation de la résidence principale. 

Pour l’administration fiscale, la résidence principale s’entend de la résidence habituelle (où le propriétaire habite la majeure partie de l’année) et effective (il doit y résider réellement, et pas de manière temporaire) au jour de la cession. 

Lorsqu’un doute subsiste, il appartient au contribuable de prouver, par tout moyen, que le logement vendu est sa résidence principale. 

Contrôle rigoureux et pragmatique du juge

Ne sont pas considérés comme indices suffisamment probants : 

• Une attestation du maire, des relevés d’assurance-maladie, des fiches de remboursement de soins (CAA Marseille, 10/12/2013, 11MA01939) ;
• L’inscription sur les listes électorales de la commune ou la mention du logement comme résidence principale sur les déclarations de revenus lorsque les propriétaires détiennent un autre appartement et lorsqu’il n’existe pas de réel écart de consommation en électricité et en eau entre les deux logements (CAA Nantes, 10/03/2016, 14NT01750).

Mais la preuve d’une occupation effective peut être apportée par des factures d’électricité, de téléphone, d’assurance d’habitation, corroborées par les attestations des deux derniers maires de la commune et du notaire (CE, 10/04/2015, 367015). 

LES CONSEQUENCES D’UNE LIBERATION DES LIEUX AVANT  LA CESSION 

Le principe d’appréciation au jour de la cession

Le propriétaire doit occuper le logement jusqu’au jour de la cession. L’exonération ne s’applique donc pas aux ventes portant sur des immeubles qui, au jour de la cession, sont loués, occupés gratuitement par des membres de la famille du propriétaire ou par des tiers ou bien qui sont inoccupés. 

Toutefois, la doctrine prévoit que la cession d’un bien inoccupé reste exonérée si le bien a été occupé par le vendeur jusqu’à sa mise en vente, et si la cession intervient dans un délai normal sous réserve qu’il n’ait pas été loué ou mis à disposition de tiers dans ce délai.

Contrôle pragmatique du juge

Le juge contrôle en fait en s’intéressant aux motifs de la cession, aux caractéristiques de l’immeuble, au contexte économique et règlementaire et aux diligences effectuées par le contribuable pour mener à bien cette vente dans les meilleurs délais (CE, 7/05/2014, 356328).

Un délai de 22 mois entre la mise en vente d’un bien et sa vente effective ne fait pas nécessairement obstacle à l’exonération de la plus-value au titre de la résidence principale dès lors qu’en raison des circonstances, ce délai n’est pas anormal (CE, 7/05/2014, 356328 ; CAA Paris 03/05/2017, 16PA03412).

Imposition des plus-values de cession immobilières

Les plus-values de cession immobilières sont taxées au taux de 19%. S’y ajoutent 15,50% au titre des prélèvements sociaux : soit une imposition globale de 34,5%.

Cas des non résidents au jour de la vente de la résidence (mais résidents lors de la mise en vente)

La doctrine relative à la taxation des plus-values pour les non résidents indique que « La non résidence fiscale s’apprécie au jour de la ce-ssion » (BOI-RFPI-PVINR-10-10-2015-0701). L’imposition d’un non résident au jour de la cession relève alors de l’article 244 bis A du CGI, l’exonération de l’article 150 U-II-1° du CGI ne s’appliquant pas.

Néanmoins, cette position est contestable au regard de la ju-risprudence applicable. C’est ce qui ressort d’un arrêt de la CAA de Paris du 2 février 2016 n°15PA01016 : l’exonération de l’article 150 U-II-1° du CGI a été refusée à des non résidents au seul motif qu’ils n’établissaient pas avoir accompli les diligences nécessaires pour mener à bien la vente dans les meilleurs délais et non au motif qu’ils étaient non résidents au jour de la cession. 

Responsabilité de l’Etat du fait d’une taxation erronée 

L’appréciation des motifs ayant conduit à un délai de vente très long de la résidence principale peut constituer une faute engageant la responsabilité de l’Etat qui pourra être condamné en réparation du préjudice subi (TA Besançon 18-12-2015 no1400721).

Le nouveau et fameux « délai raisonnable » d’un an pour contester une décision administrative s’appliquerait aux tiers souhaitant contester un permis de construire…affaire à suivre !

En se fondant sur le principe de sécurité juridique¹, le Conseil d’Etat avait dégagé un principe enfermant l’exercice du recours juridictionnel dans le délai raisonnable d’un an par le « destinataire » d’une décision administrative individuelle (CE., Ass., 13/07/2016, « Czabaj », n° 387763, Rec. Leb.). Ce principe a récemment été audacieusement appliqué aux tiers à un permis de construire par le tribunal administratif de Versailles, dans un jugement du 15 février 2017. 

Un délai raisonnable d’un an applicable aux tiers ?

L’application du délai raisonnable aux tiers 

Par un jugement du 15 février 2017, le TA de Versailles a estimé que :

« l’impératif de sécurité juridique n’impose nullement que seuls les recours des destinataires d’une décision administrative individuelle défavorable ne puissent s’exercer au-delà d’un délai raisonnable mais requiert, à plus forte raison d’appliquer une telle limitation dans le temps du droit au recours pour préserver les droits des bénéficiaires de décisions administratives défavorables contre la pluralité des tiers ayant potentiellement intérêt à les attaquer » (TA Versailles, 15/02/2017, n° 1402665).

En l’espèce, le requérant avait formé un recours six ans après l’affichage du permis de construire contesté, qui ne comportait pas la mention des délais de recours. 

Même en cas de mention inexacte des délais de recours 

Elargissant le champ d’application du délai raisonnable, le tribunal administratif en a déduit que :  

« (…) en l’absence de circonstances particulières, le principe de sécurité juridique fait obstacle à ce que M. X. puisse contester en 2014 cette décision administrative individuelle dont il doit être réputé avoir eu connaissance, en tant que tiers, à compter de l’affichage intervenu sur le terrain [en 2007], alors même que l’indication des délais de recours était erronée » (ibid.).».

A suivre le TA de Versailles, le défaut de la mention des délais de recours sur le panneau d’affichage d’un PC ne permettrait donc plus de le contester sans délai, comme le prévoit pourtant la jurisprudence constante², cette possibilité se trouvant enfermée dans un délai d’un an. 

Tableau de synthèse

Quels délais pour les tiers selon la décision du TA Versailles du 15/02/2017 ?

Notre conseil : « Affichage régulier : délais sécurisés » 

Ce jugement, pour le moment isolé, minimise l’incidence que pourrait entraîner tout ou partie des irrégularités affectant l’affichage, en renforçant la sécurité juridique d’autorisations relativement anciennes.

Toutefois il n’est pas certain que le Conseil d’Etat ait entendu que sa jurisprudence « Czabaj » puisse être étendue aux recours des tiers contre les autorisations d’urbanisme, même si une telle solution irait vraisemblablement dans le sens de la jurisprudence récente restreignant l’intérêt à agir des tiers en la matière. Dans l’attente d’une éventuelle confirmation, les porteurs de projets gagneront évidemment toujours à apporter une attention toute particulière à l’affichage des autorisations d’urbanisme afin de sécuriser celles-ci et réduire les délais de recours à leur encontre : cf. notre bulletin du 26/04/2017 sur l’affichage du PC (NB : les modalités évoluent dès le 1^er juillet 2017 : le nom de l’architecte et la date d’affichage du permis de construire en mairie deviennent des mentions obligatoires). 

Abréviations

PC = permis de construire 

TA = tribunal administratif

CJA : code de justice administrative

CU : code de l’urbanisme

Compléments & Précisions

¹ Le principe de sécurité juridique a été consacré en 2006 par la décision dite « KPMG » (CE., Ass., 24/03/2006, n° 288460).

² CE, 6/07/2012, n° 339883.

³ Jurisprudence constante : v. par ex. CE, 6/05/1981, n° 11234 ; 17/05/1999, n° 172918.

Attention ! L’application de cette jurisprudence semble à ce jour circonscrite à l’hypothèse dans laquelle l’affichage erroné du PC tient à la seule absence des voies et délais de recours. A notre sens, elle ne saurait être étendue à tous les cas d’affichage irrégulier (ex. hauteur ; surface de plancher manquantes ; etc.).

Sous-traitance dans le secteur du bâtiment et TVA : attention aux pièges !

Depuis le 1er janvier 2014, les sous-traitants qui interviennent dans le secteur du bâtiment pour le compte d’un entrepreneur principal, ne sont plus tenus de reverser la TVA collectée. C’est le donneur d’ordre, preneur des travaux, qui devra l’acquitter dans le cadre de sa facturation. Il devient alors le redevable légal de la TVA. On parle d’autoliquidation de la TVA. 

MECANISME D’AUTOLIQUIDATION DE LA TVA DANS LE SECTEUR DU BATIMENT

Principe

Lorsque des travaux immobiliers sont réalisés par un sous-traitant pour le compte d’un preneur assujetti à la TVA, c’est ce dernier qui doit s’acquitter de la TVA afférente aux prestations facturées HT par le sous-traitant (article 283, 2 nonies du CGI).

La taxe ainsi déclarée par le preneur des travaux peut également être déduite par l’intéressé dans les conditions de droit commun.

Il en va de même en cas de sous-traitance en chaîne.

Les sous-traitants ne collectant pas la TVA n’ont ni à déclarer ni à payer la taxe due au titre de ces opérations. 

Néanmoins, ils demeurent en droit déduire dans les conditions de droit commun la TVA qu’ils supportent sur leurs propres dépenses.

Des précisions sur les modalités du régime ont été apportées par l’administration fiscale sous forme de questions/réponses.

Précisions quant aux prestations concernées

Les travaux entrant dans le champ d’application : travaux de construction, de réparation, de nettoyage, d’entretien, de transformation et de démolition, effectués en relation avec un bien immobilier par l’entreprise (précisions apportées par l’administration fiscale sur les travaux (BOI-TVA-DECLA-10-10-20 n°531 et suivants).

Les prestations exclues du champ d’application sont notamment :

• Les opérations de nettoyage faisant l’objet d’un contrat de sous-traitance séparé ; 
• La livraison d’un bien meuble corporel, destiné à l’équipement de l’immeuble faisant l’objet des travaux ; 
• Les prestations intellectuelles confiées par les entreprises de construction à des bureaux d’études, économistes de la construction ou sociétés d’ingénierie ; 
• Les contrats de location d’engins et de matériels de chantier.

OBLIGATIONS DECLARATIVES 

Du côté de l’entrepreneur principal

En l’absence de paiement direct des sous-traitants par le maître de l’ouvrage : sur la déclaration de chiffre d’affaires (CA3 ou CA12), l’entrepreneur principal doit déclarer le montant HT des travaux qui lui sont fournis sur la ligne « Autres opérations imposables ». Parallèlement, le montant de TVA déductible correspondante est mentionné sur la ligne « Autres biens et services ».

En cas de paiement direct du sous-traitant par le maître de l’ouvrage, ce dernier le paie sur une base HT et l’entrepreneur principal autoliquide la TVA selon les mêmes formalités que ci-dessus.

Du côté du sous-traitant

La facture est établie pour un montant HT.
Elle doit comporter les mentions habituelles prévues à l’article 242 nonies A de l’annexe II au CGI, et la mention « Autoliquidation » justifiant l’absence de collecte de la TVA par le sous-traitant. 

Sur la déclaration de chiffre d’affaires (CA3 ou CA12), le sous-traitant doit indiquer le montant total hors taxes des travaux réalisés en sous-traitance sur la ligne « Autres opérations non imposables ». 

Taux de TVA applicable en cas de sous-traitance

En cas de sous-traitance, les travaux facturés par le sous-traitant à l’entrepreneur principal relève du taux normal de 20% qui s’applique quelle que soit la nature des travaux et l’immeuble, objet des travaux (logements achevés depuis + de 2 ans) (article 279-O bis du CGI)).

Exemple

Soit une entreprise principale A titulaire d’un marché de 200.000 € HT et une TVA correspondante au taux de 10 % d’un montant de 20 000 €. Elle sous-traite une partie de ce marché à une entreprise B acceptée par le maître de l’ouvrage pour un montant de 80 000 € HT. Le maître de l’ouvrage règlera directement le sous-traitant pour le montant HT. La TVA correspondante sera autoliquidée par l’entreprise principale au taux de 20 % pour un montant de 16.000 €. 
En d’autres termes, l’entrepreneur principal va collecter auprès du maître de l’ouvrage, outre la TVA afférente au marché qu’il exécute en nom propre pour 120.000 € (soit 12.000 € de TVA), la TVA afférente au marché de sous-traitance (8.000 €). 

Sanction en cas de défaut de déclaration par l’entrepreneur principal 

Il est prévu une amende de 5 % du montant de la TVA autoliquidée (article 1788 A, 4 du CGI). Dans notre exemple : 800 € (5% de 16.000 €).

En cas d’omission et pour éviter l’application de ladite sanction, il est fortement recommandé de procéder, dans le délai de reprise, à des déclarations rectificatives de TVA